第7版(国际)
专栏：
光华寮财产性质的确定问题
——三评光华寮案的法律问题
萧洲
日本大阪高等法院否定中华人民共和国政府对光华寮的所有权的一个重要理由是光华寮“既非外交财产，亦非行使国家权力的财产（如领事馆建筑等）”，“是不具有应由新政府继承性质的财产，因此即使发生承认转换，旧政府仍可以维持其权利并在该外国国内行使有关该财产的权利。”日本法院的判决不仅公然认定台湾当局是依然存在的，并继续享有国家主权的旧政府，而且还在政府继承的场合自立了一个确定国家财产性质的标准，即新政府只能继承旧政府的外交领事财产。那么，日本法院的这一主张究竟是否符合国际法和国际实践，究竟应当如何确定光华寮财产的性质这些问题都有必要搞清楚。
一、根据国际法在政府继承的场合不应当对国家财产进行任何划分
日本法院认定中华人民共和国政府只能继承前政府在日的外交领事财产的依据源于法律鉴定书（以下简称“鉴定书”）。鉴定书为了论证在中日邦交正常化后，“中华民国”并不丧失其对光华寮的所有权，把大陆法系国家将国家财产区分为公性财产（public domain）和私性财产（private domain）的实践改头换面地套用到光华寮案上，并歪曲英国著名国际法学家奥康奈尔的观点，说什么：“在政府（或国家）继承的情况下，有关行使主权的公有财产移交新政府（或国家），除此之外在某种意义上具有较强私有性质的公有财产，只要旧政府（或国家）继续存在，便仍为其所有”。作为结论，鉴定书指出，“结果，关于在我国境内的以中华民国名义登记的不动产，如外交机构的建筑物和地皮等同代表国家职能有直接关系的不动产是明确的。除此之外，只能分别考虑其各自的用途、性质等各种具体情况，逐一判断其归属”。
应当承认，大陆法系国家确实存在着将国家财产区分为公性财产和私性财产的实践。但是，这种实践并不是象鉴定书所主张的那样，存在于政府继承的场合，而仅应发生在国家继承的场合。应当指出的是，鉴定书在引证奥康奈尔的论述时，有意篡改了他的原意，塞进了“政府继承”的私货。只要对照一下奥康奈尔的原著《国内法和国际法上的国家继承》，就不难发现作者的主张与鉴定书的观点大相径庭。奥康奈尔的原话是：
“在大陆法系这种区分有着重要意义：公性财产由于主权的原因属于国家；而且，由于国家继承构成主权的替换，结果，公性财产为继承国所占有。然而，私性财产是被继承国‘所有’的，而且，如果被继承国继续存在，私性财产则不受主权变更的影响。如果被继承国完全被消灭，那么，所有权也就消失”。①从这段论述中，我们可以看到，奥康奈尔只是在论述国家继承问题，而丝毫没有涉及政府继承。他认为，一国主权的变更是国家继承的起因；只有在该国主权没有完全消灭而继续存在的时候，才发生由继承国继承公性财产和被继承国继续持有私性财产的情况。这表明，国际人格的变化是国家继承问题的关键所在。②这与政府继承的起因完全不同。政府继承是因一国政治制度、社会结构的内部变化引起的。但该国的国际人格并不因政府更迭而受到影响。③这就是国家的同一性和连续性。既然政府的更迭不涉及国际人格的变化，也就根本不会发生公性财产归属继承国、私性财产归属被继承国的问题。这是自然的逻辑。中华人民共和国政府取代了中华民国政府，但并未改变中国的国际人格。这是不言自明的道理。如果硬将奥康奈尔的论述适用于中国的场合，那无疑是公开主张“两个中国”或“一中一台”。其实，关于政府继承问题，奥康奈尔明确地主张新政府应当全部继承旧政府的一切财产，而不论其位于本国境内或境外。④
结合本案来看，根据上述国际法原则，中华人民共和国政府对光华寮的所有权是无可争议的。日本既然已于1972年同中国实现了邦交正常化，日本政府明确承认中华人民共和国政府为中国的唯一合法政府，那么，就应无条件地协助中国政府顺利继承前中国政府在日本境内的中国国家财产光华寮。日本法院及其鉴定书故意把政府继承和国家继承混为一谈，毫无根据地编造出中华人民共和国政府不完全继承的理论，并自立财产性质的划分标准，这不仅在政治上是错误的，而且在法理和逻辑上也是荒谬的。
二、日本法院在光华寮案中采取已趋衰亡，并缺乏普遍适用性的大陆法系实践是错误的
正如鉴定书所称，在确定国家财产的定义时，国际上存在着不同的实践。在大陆法系的实践之外，还有英美法系的实践。后者不对国家财产作任何区别。另外，还有其他法系的国家，包括社会主义国家，也不对国家财产作出区分。⑤早在二十多年前，当联合国国际法委员会讨论制订有关国家财产继承问题的条约时，负责起草该条约案文的特别报告员贝德贾威就曾明确指出，在如何确定国家财产的定义问题上，大陆法系将公有财产区分为公性财产和私性财产的作法是不能令人满意的，因为它不普遍适用，为其他法系所不知。⑥
从国际实践来看，也证实了上述观点。例如：
1、根据1935年缅甸政府法令以及英国和缅甸签署的“联合王国和缅甸临时政府关于承认缅甸独立和有关事项的条约”，缅甸继承前殖民政府的一切公性和私性财产，包括位于缅甸的联合王国的军事设施。⑦
2、1957年马来亚联合邦宪法规定，英国女王陛下所拥有的位于联合邦或殖民地的所有财产和资产于宣布独立之日起归属联合邦或其任何一个州。这里关于财产所使用的是一般性用语，未加以限定或详细说明。被继承国所有形式的财产据此得到转移。⑧
3、在1946年菲律宾取得独立时，根据泰汀斯—麦克杜菲法案（T Y D I N GS—M C D U F F I E A C T O F 1934），美国将其于1898年取得的全部公性财产和私性财产移交给菲律宾。⑨
4、1960年塞浦路斯取得独立时，塞浦路斯共和国取得了前殖民地政府的所有财产。⑩
另外，将大陆法系的实践作为确定国家财产的依据的不正确性，还不仅仅在于这种实践为其他法系所不采用，而且，即使在大陆法系中，各国的实践也不一致。
下述事实表明，大陆法系国家的实践已发生重大变化，趋于对国家财产不作出区分。
1、法国作为大陆法系的主要代表，在其国家继承的实践中放弃了对国家财产做公性和私性的划分。例如：
在法国和阿尔及利亚1962年3月19日签署的“关于经济和财政合作原则宣言”（D E C L A R A T I O N O F P R IN－C I P L E S
CONCERNING ECONOMICA N D F I N A N C I A L C O O P E R A T I ON）中，提出了继承法国在阿尔及利亚的全部国家财产的原则。在1963年8月22日法、阿之间的换文中规定，将法国的公性和私性不动产移交给阿尔及利亚。?
法国和毛里塔尼亚1963年5月10日签署的协定规定，永久转移法国在毛里塔尼亚公性财产和私性财产。?12在法国的实践中，有时双边合作协定里根本不提及对财产性质的区分，而只是根据各方的需要，作出实际安排。例如，1960年6月27日签署的法国和马尔加什协定就属此类。?
2、根据印度尼西亚和荷兰1949年11月2日签署的“过渡措施协议草案”（DRAFT AGREEMENT ONTRANS ITIONAL MEASURES），印度尼西亚继承荷兰印尼联邦的全部公性财产和私性财产。?
3、根据1942年7月22日的一项协议，原塞尔维亚王国（Kingdom of the S erbs）的所有公性财产和私性财产由匈牙利、保加利亚、意大利、德国等国继承。?
正是基于上述情况，特别报告员贝德贾威指出，区别公性财产和私性财产的这种实践已趋于衰亡。?因此，他认为，“这种作法是难以令人满意的。这并不仅仅因为它不存在于所有法系，还因为它在国与国之间不能统一、一致地囊括公有财产。”?“不仅在不同社会制度的国家间，即使在同一社会制度的国家中，公有财产的构成也存在着很大的差异。鉴于这些困难，在编纂条约时，基于区别公性财产和私性财产这一不普遍适用的、同所有法系缺乏共性的作法去制定规则，是不妥当的。”?
出于上述考虑，联合国国际法委员会在编纂和制订“国家对条约以外事项的继承条约”草案时，没有采用大陆法系的实践作为确定国家财产的依据。相反，委员会选定以被继承国的国内法为确定国家财产的依据。?委员会强调说，确定国家财产最妥当的作法是依照被继承国的国内法办理。?在解释这样做的理由时，特别报告员贝德贾威说，“公有财产可依其公有性质得以确定。这种财产一般具有三个特点：（1）它受制于国内公法所支配的特别法律制度，（2）为公共所有，（3）使用的目的属于国家所寻求的目标的范畴。而这三点中的任何一点，都与国内法有着实质上的关系”。?关于这点，奥康奈尔也持完全相同的看法。他说，“很清楚，被继承国的法律首先决定什么是公有财产”。?
回来再看本案，日本法院和鉴定书将如此不普遍适用的、趋于衰亡的、违反一般国际实践的，且不为国际立法程序所采纳的大陆法系实践适用于光华寮案，显然是完全站不住脚的。
三、日本法院对光华寮财产性质的认定是错误的
通过上述分析，可以清楚地看出，日本法院将大陆法系的实践适用于确定光华寮财产的性质是毫无道理的。然而退一步来讲，即使将国家财产按公私性划分，日本法院目前的做法仍大可置疑。首先，无论采取什么定义，公性财产的范围显然超出日本法院和鉴定人所主张的划分标准。诚然，外交和领事财产确实属于与国家主权相关的财产，但如果仅简单地将这个公式颠倒过来，说与国家主权相关的财产就是外交和领事财产，逻辑上显然是无法成立。可以肯定地说，将公性财产限于外交和领事财产的主张，在国际法理论、各国国内法理论和国际实践中都找不出任何根据。
此外，日本法院和鉴定书在认定光华寮财产性质的问题上犯了概念上的错误。日本法院认为，光华寮不属公性财产，所以中华人民共和国政府不能继承。那么，究竟何为公性财产？光华寮是否确属所谓私性财产？
对于何为公性财产奥康奈尔认为，最起码可以说，与主权相关的财产是公性财产。?联合国国际法委员会特别报告员贝德贾威在解释何为与主权相关的财产时说，就是国家用来显示和行使主权或用来履行涉及主权的一般义务的财产。他说，这些义务包括国防、安全、促进卫生和教育以及国家发展。?学者普鲁东在其著作中认为，公性财产是指用于行使政府职能的财产。?
结合光华寮来看，它从一开始，就是由前中国政府用公款购置的、用于留学生宿舍的公共财产。对于这一事实，京都地方法院和大阪高等法院一审判决均已认定。然而，今年2月大阪高等法院二审判决却别有用心地推翻了自己曾经认定的事实，反而称光华寮是“为了救济住进本案房产的十分贫穷的寮生们而买进的财产”，以此尽量贬低光华寮与国家主权和政府职能的联系性。这里且不论这种手法之拙劣，就拿常识来说，前中国政府在战后对生活在敌国境内的本国侨民所遇到的困苦予以及时和必要的经济救助，正是百分之百的主权行为，是不折不扣的政府职能。另外，自中日邦交正常化以后，中国驻日本大使馆和驻大阪总领馆对光华寮给予了经常性的监督和指导，并通过光华寮自治委员会安排进住了一大批公费留学生。中国政府还专门拨款对该建筑物进行了修缮。这一切都表明，光华寮是中国政府为培养和造就国家建设人才向其海外留学生提供的宿舍，它与中国的四化建设和教育事业有着不可分割的密切联系。因此，光华寮当然属于与国家主权相关的财产。这是毫无疑义的。
其次，日本法院和鉴定书对于私性财产的理解也失之偏颇。它们认为，因为经营学生宿舍的行为可以由私人从事，所以光华寮属于私性财产，不发生继承问题。这表明，法院是以私人能否经营为标准来确定光华寮的财产性质的。但这个标准是否科学，值得怀疑。由于各国国情不同，甲国认为应由国家经营和管理的活动，在乙国就完全有可能由私人经营和管理。例如，在军火生产、交通运输以至宇航事业各方面，发展中国家的实践就可能完全不同于发达国家。因此，很难找出准确划一的标准。关于何为私性财产，联合国利比亚问题法庭曾作出过一个权威性解释。该法庭指出，私性国家财产是国家为了营利的目的而以私人身份取得的财产。?这个解释对分析本案无疑是有重要意义的。光华寮自购买之日至今，一直用于公共目的，毫无营利的性质，自然不应属私性财产。
值得一提的是，就连台湾当局所谓的“国有财产法”也认为，私性财产“系指公性财产以外可供收益或处分之一切国有财产”。其中还明确规定，各机关、部队、学校的办公、作业及宿舍使用之国有财产、国家直接供公共使用之国有财产以及国营事业机关使用之财产均属公用财产，亦即公性财产。显然，即便根据台湾当局的法律实践，也不应得出光华寮属于私性财产的结论。特别应当提及的是，日本自己的法律实践与上述大阪法院的观点相矛盾。根据日本“国有财产法”，国有财产分为行政财产和普通财产。前者实为公性财产，后者实为私性财产。该法第三条第二款将行政财产分为四项。其中第一项包括国家用于以及规定用于国家的事务、事业及其工作人员居住的财产；第二项包括国家直接用于以及规定用于公共使用的财产；第三项包括皇室财产；第四项包括国家用于以及被规定用于国营企业及其从业人员居住用的财产。由此可见，上述规定无一将公性财产仅限于外交和领事财产，而且即使根据这些规定，日本法院也不能将光华寮定为私性财产。
综上所述，日本法院和鉴定书根本违反了国际法关于政府继承的理论，混淆了政府继承与国家继承的区别，此其谬误之一；违反一般国际实践，不以当事国国内法为确定国家财产的依据，而是采用已趋于衰亡的、不为各国普遍适用、且在国际立法程序中不被采用的大陆法系实践，此其谬误之二；违反大陆法系关于公性财产和私性财产的一般定义，以经营方式作为确定财产性质的标准，此其谬误之三；违反本国司法实践，此其谬误之四。如此种种，充分证明日本法院和鉴定书的主张是完全错误的。
注释：
①奥康奈尔，《国内法和国际法上的国家继承》，第一卷，第
200页。
②霍尔，《国际法》第八版，1926年，第114页。
③奥康奈尔，《国际法》，第二版，1970年，第394页。
④同注③引书，第191页。
⑤《国际法委员会年鉴》，1970年，第二卷，134页。
⑥《国际法委员会年鉴》，1973年，第二卷，22页。
⑦同注⑤引书，第146页。
⑧《国际法委员会第33届会议工作报告》，1981年，第77页。
⑨同注①引书，第222页。
⑩同注⑧引书，第78页。
?《国际法委员会年鉴》，1968年，第二卷，第106页。
?同注⑤引书，第148页，注释87。
?同注⑤引书，第148页，注释89。
?同注①引书，第226页。
?同注⑤引书，第147页。
?同注⑤引书，第134页。
?同注⑥引书。
?同注⑤引书，第134页。
?同注⑧引书，第45页。
?同注⑧引书，第27页。
?同注⑤引书，第134页。
?同注①引书，第202页。
?同注①引书，第199页。
?同注⑥引书，第23页。
?同注①引书，第201页。
?同注①引书，第219页。