（2021）辽01民终12408号

裁判日期: 2021-10-08

公开日期: 2021-10-10

案件名称

孙世宝、富利建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

孙世宝；富利建设集团有限公司；沈阳保利溪湖房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12408号上诉人（原审原告）：孙世宝，男，1956年10月2日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：姜百军，系辽宁正时律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东，系董事长。委托诉讼代理人：房华，系辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚亚坤，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳保利溪湖房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区北四台子村（腾飞大厦）。法定代表人：刘祥海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：关月，系北京金城同达(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，系北京金城同达（沈阳）律师事务所律师。鉴定机构工作人员：张群，王齐均系辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司工作人员。上诉人孙世宝、富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、沈阳保利溪湖房地产开发有限公司（以下简称保利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初6924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。富利公司上诉请求：1、请求撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的(2020)辽0105民初6924号民事判决，驳回被上诉人孙世宝全部诉讼请求或发回重审；2、请求法院判令被上诉人孙世宝负担一审、二审案件受理费。理由：1，原审鉴定报告中诸多项目均是在被上诉人孙世宝未提供任何证据的情况下仅依据竣工图即进行的认定，鉴定报告中的结论与事实严重不符，被上诉人孙世宝存在未按图施工的情况，其工程量应依据实际施工情况进行确认，而不能仅凭竣工图纸即认定为其施工。2，原审法院在未查明案件事实的情况下直接以鉴代审，无视案件基础事实，导致鉴定结果及判决结果与基础事实相差甚大，严重侵害上诉人权益。3，原审法院在被上诉人孙世宝未完成举证义务的情况下将举证责任强加给上诉人，对上诉人显失公允。4，原审法官剥夺了上诉人举证的权利，致使案件基础事实无法查清，程序存在违法。5，原审法院对施工合同条款的解释均作了对上诉人不利的认定，对上诉人明显不公平。6，原审法院要求上诉人向被上诉人支付工程款及质保金利息于法无据。7，原审法院要求上诉人支付被上诉人图纸制作费没有事实和法律依据。孙世宝辩称，1，鉴定报告合法合理，结论确实充分，与事实一致。2，一审查明事实清楚，已经认定的孙世宝施工的工程范围和鉴定机构经鉴定得出的工程造价与实际相符，二审应当予以维持。3，孙世宝已经完成举证义务，保利和富利公司没有完成举证义务，应当承担不利后果。4，本案一审历时一年之久，且已经经过多次庭审，三方均充分举证、质证，程序没有任何问题。5，施工合同为被上诉人提供，如有约定不明作出对其不利解释，符合公平原则。6，一审认定富利公司支付工程款及利息有法有据。7，被上诉人富利公司承担图纸制作费有事实及法律依据。保利公司答辩称同意富利公司的上诉请求。保利公司上诉请求，1、请求撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的(2020)辽0105民初6924号民事判决，驳回被上诉人孙世宝全部诉讼请求或发回重审；2、请求法院判令被上诉人孙世宝、富利公司负担一审、二审案件受理费。理由：1，上诉人不欠付被上诉人富利建设集团有限公司工程款，上诉人不应承担连带给付责任，一审判令上诉人承担连带给付责任没有事实和法律依据。2，一审法院认定富利公司需支付孙世宝工程款金额有误。富利公司答辩称，同意保利公司意见。孙世宝答辩称，1，一审判决保利公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任有事实及法律依据。2，一审法院已经认定的关于有争议项目中（其中1-10、12、13、15-17）富利公司需支付孙世宝工程款金额没有任何错误。3，一审法院已经认定的关于无争议项目，是三方共同在鉴定机构确认的事实和工程量，进而得出的工程造价数额，富利公司、保利公司对自己认可的事实，反复提出异议，是违反诉讼规则的行为。该部分是经过反复确认的事实，一审认定富利公司需支付上诉人孙世宝工程款金额没有任何错误。孙世宝上诉请求，1，请求撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的(2020)辽0105民初6924号民事判决，改判支持鉴定意见书关于争议项第11项13376元、第14项1537031.21元造价金额（即应比一审判决确认金额增加1550407.21元）；2、请求法院判令被上诉人保利公司、富利公司负担一审、二审案件受理费。理由：1，关于《鉴定意见书》争议项第11项楼梯面层（208#、210#），根据被上诉人提供图纸与工程洽商记录（技术核定联系单）的构造做法表，楼梯层面是上诉人施工范围，在上诉人完成施工后，被上诉人拆改破坏，又新做面层，因此否定上诉人已完工程量。被上诉人单方划掉施工工序不具法律效力，应将划掉部分造价13376元给付上诉人。2，关于《鉴定意见书》争议项第14项室内地面除卫生间外找平层与防水（207#-211#、225#-234#），该部分造价1537031.21元，竣工图纸所载内容是反映工程施工的最终成果，被上诉人提供其他楼的做法不能证明上诉人案涉施工楼的真实情况。保利公司答辩，208和210的是新楼，争议楼梯面也在合同范围内，但是后来让另外的公司施工了，我方一审提供了另行委托施工的合同及结算资料。关于争议项14常规做法是做卫生间防水，室内不做防水。富利公司答辩，关于争议14，竣工图上有这道工序，但是工程洽商记录没有争议14，其它楼都没有争议14。孙世宝向一审法院起诉请求：一、被告富利公司给付原告欠款人民币6499467元；二、被告富利公司给付欠款的利息（暂计算至起诉之日为1571060.47元）。利息的计算方法如下：1.以5032110元为基数，从2015年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；2.以2%质保金额586942.9元为基数，从2016年1月11日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；3.以3%的质保金额880414.3元为基数，从2017年1月11日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）。三、被告富利公司承担因鉴定工程造价而调取竣工图所产生竣工图制作费9840元；四、请求法院判决被告保利公司在被告富利公司欠付工程款的范围内承担连带给付责任；五、由被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费等全部费用。一审法院认定事实：被告保利公司与被告富利公司签订《沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程施工合同》约定：被告保利公司将沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程发包给被告富利公司施工，承包范围为：1、高层部分（207#，209#、211#楼），包括土建部分、装饰工程、安装工程；2、洋房部分（225#、226#楼），包括土建部分、装饰工程、安装工程。3、别墅部分（227#-234#楼），包括土建部分、安装工程、室外部分；4、社区物业用房（208#、210#楼），包括土建部分、装饰工程、安装工程。开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2014年4月30日；合同价款为人民币23528090元。2013年6月10日双方签订《沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程施工合同补充协议》约定：本工程共有15个单元楼梯，为加快结算进度，经双方研究决定，采用高层住宅、洋房别墅、社区用房典型楼栋的结算方式，依据原合同及本补充协议约定计算出典型楼栋的工程造价和建筑面积，单方造价楼栋执行典型楼栋建筑面积，单方造价乘以各自建筑面积得出单体楼的工程造价。同时约定富利公司在实际施工中未按图施工，已报送档案馆的竣工图，仅作为竣工验收使用，不作为结算依据，竣工结算按照双方及监理公司共同确认的实际做法为准。另查，案涉工程施工前，被告保利公司将沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼土建及水电安装工程整体发包给被告富利公司，被告富利公司将上述工程发包给案外人李宝国，双方产生矛盾，于2013年1月29日签订《关于溪湖林语三期李宝国项目部的撤场协议书》，李宝国撤出施工场地。被告保利公司将沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程重新发包给被告富利公司。2013年5月，被告富丽公司作为甲方与原告孙世宝作为乙方签订《沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程施工承包合同》，合同暂定价款23528090元。（合同编号：沈阳芳溪湖项目合20130153）。双方合同约定由原告承包建设保利溪湖林语三期207-211、225-234楼剩余及拆改工程；工程地点：沈阳市皇姑区文大路芳溪西村；工程规模：建筑面积47678平方米；结构形式：短肢剪力墙。乙方对本工程进行施工总承包，工程内容包括：1、高层部分（207#、209#、211#楼）；2、洋房部分（225#、226#楼）；3、别墅部分（227#-234#楼）；4、社区、物业用房（208#、210#楼）。同时对甲控项目、甲供材料、甲委工程部分项目进行约定。双方商定合同总工期273日历天，暂定开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年4月30日。双方又签订《沈阳保利溪湖林语三期207-211楼、225-237楼土建及水电安装工程补充协议（一）》。协议就原合同部分工作内容调整综合价格，约定：溪湖三期207-211楼、225-234楼整改工程采用以建筑面积综合单价包干方式计价，包干综合单价为58元/平方米，结算时人工、材料价格上涨及施工难度、风险、安全等增加费用不再予以考虑，包干综合单价不做任何调整。建筑面积计算方式仍执行原合同。整改范围包括：（1）剩余砌体工程（过梁上部、砌筑墙体上部斜砖及施工洞口封堵等零星砌筑，不含屋面未完成砌体部分）；（2）剩余二次结构造型工程（压顶、零星混凝土等）；（3）内墙砌筑、砼主体（含二次结构）超差部分的剔凿及修补（砼面凿毛、补浆等）；（4）外墙砌筑、砼主体（含二次结构）超差部分的剔凿及修补（砼面凿毛、补浆等）；（5）天棚超差（凿毛、补浆、挂网等）；（6）水电拆改工程（含电气刨沟铺管、原预埋线盒的调整、水暖预留洞口的修改、水电钻孔等）；（7）主体工程施工错误未拆除，后续工序施工后造成的损失；（8）卫生清理及建筑垃圾外运。不在合同整改范围内的其他原合同工程内容按原约定的计价方式计息工程款。本工程取合同结算价的5%作为质保金。工程竣工验收满一年后10天内，甲方将剩余质保金的2%无息返还乙方；满2年后10天内如无质量问题，甲方扣留结算总价的0%作为防水工程保证金后，将剩余质保金无息返还乙方。满5年后，如无其他质量问题，甲方10天内无息返还全部剩余质保金。乙方应缴3%的管理费，2.4%的所得税，营业税、城市建设税及教育附加3.33%，河套维护费0.1%，印花税0.03%，营业税、城市建设税及教育附加、河套维护费、印花税如有变更，按最新收费标准执行。原告2013年5月进场施工，施工过程中，增加了部分合同外工程内容，工程于2014年8月全部施工完毕。二被告截止到2017年4月28日签订《结算对账单》载明：水电费218285.8元，开发票金额22167565.94元，实收款21949280.14元。案涉项目已经于2014年8月验收合格并交付使用，同时也将相关工程材料交给被告和档案馆备案。竣工验收备案时间为2014年12月23日。又查，2017年12月19日，广州富利建筑安装工程有限公司名称变更为富利建设集团有限公司。被告保利公司与富利公司签订《沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程施工合同》结算审核编制报告，双方认定工程总造价为21980627元。现场李宝国项目部207#-209#、225#-234#楼遗留材料价值44000元，由富利公司承担，此费用在结算款中扣除。再查，原告孙世宝对涉案工程申请工程造价鉴定，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年4月7日出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程鉴定无争议项鉴定金额：24900388.60元。争议项鉴定金额(原告方主张增加）：4446754.85元。对于鉴定结果三方当事人均申请复议，2021年5月18日该鉴定公司出具异议的答复：复议后，沈阳市保利溪湖林语项目207-211、225-234楼剩余土建及水电安装工程鉴定无争议项鉴定金额：24689497.72元。争议项鉴定金额(原告方主张增加）：4657645.75元。原告孙世宝因鉴定调取竣工图制作费8840元，鉴定费300000元。一审法院认为，本案的争议焦点：1、被告富利公司是否欠付原告工程款？2、保利公司是否承担给付责任？依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，被告富利公司与原告之间的转包行为无效。但因工程已交付使用，且发包人对于工程质量并无异议，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，原告已经施工完毕，工程交付使用，现原告要求被告富利公司给付工程款，符合法律规定，故本院对原告诉讼请求予以支持。关于工程款的数额问题，依据鉴定公司出具鉴定报告结论，经过调整后无争议项金额为24689497.72元，本院予以确认。关于在无争议项下被告富利公司提出异议的问题：1、关于洋房、别墅区入户台阶、相邻挡墙等部分。被告富利公司认为：洋房、别墅区入户台阶、相邻挡墙等非原告施工范围，实际为该项目园林单位（北京东方绿鑫园林绿化有限公司）施工范围，且有补充协议及相应结算作为依据，其认为不应计取该项目造价。涉及金额248335元，应予以扣除，同时提供《沈阳市保利溪湖林语三期B区园林绿化工程施工合同补充合同》予以证明，该施工合同经本院庭审质证，其工程内容为：园林建筑、园林绿化、园林排水、给水、电气及土方工程，其中台阶为台阶面层，墙为小院的分户墙。根据施工合同约定，室外台阶计取台阶混凝土部分，不包含面层、挡墙为主体露台上分隔的挡墙，故本院对被告富利公司抗辩不予采信。2、关于207＃-211＃、208#、210#楼的室外台阶部分。被告富利公司称207＃-211＃、208#、210#楼室外台阶非原告施工范围，实际为该项目园林单位（沈阳正发园林绿化有限公司）施工范围，并提供补充协议和相应的计算依据作为依据，涉及金额99729元。对于被告富利公司提供与沈阳正发园林绿化有限公司承包合同进行庭审质证，该合同的承包范围均为散水，并不包含室外台阶，故本院对被告富利公司抗辩不予采信。3、关于225#-226#、227#-234#楼地面细石砼填充层部分。富利公司称：建筑做法认证单中体现楼地面填充层为C20细石砼填充与地热管平齐，鉴定机构反馈是做法中未明确厚度因此该项按图纸做法50厚计入。此项厚度差异较大，应严格执行做法表即与地热管平齐（管径20mm），厚度20-25mm计算。涉及金额142487元，并提供对应的工程洽商记录（技术核定联系单）—装饰装修做法表等证据。该细石砼填充层在工程洽商记录（技术核定联系单）中没有明确，鉴定机构根据图纸构造做法计入，本院予以确认，故本院对被告富利公司抗辩不予采信。4、关于225#-226#、227#-234#楼天棚聚合物砂浆部分。被告富利公司意见：保利公司在溪湖项目结算中统一了聚合物砂浆的组价方式，且原告在保利公司溪湖三期二组团结算中也按此组价方式执行并结算完成。现鉴定机构按营口地区补充定额子目“砼棚面刮砂胶料”执行，单价14.23元/平，价差较大。应参照天棚刮大白子目调整主材含量及单价的方式组价，涉及金额274224元，被告提供保利溪湖三期二组团孙世宝项目部结算资料等证据。鉴定机构答复称，该项参照营口补充定额子目计入，故该项维持原鉴定结论，不予调整。本院对被告富利公司抗辩不予采信。5、关于207＃-211＃楼室外天棚抹灰部分。富利公司意见：做法确认单中并无室外天棚做法，非原告施工范围，实际溪湖项目开敞阳台天棚做法为该项目保温单位施工范围，且有相应协议及结算资料作为依据，不应计取该项目造价，涉及金额77293元。根据施工合同约定外墙抹灰为原告方施工范围，该部分室外天棚抹灰为空调板底部及露台底部抹灰，被告富利公司在复议期内并未向鉴定部门提供外墙保温施工协议，鉴定公司维持原鉴定结论，不予调整，本院予以确认。故本院对被告富利公司抗辩不予采信。6、关于207＃-211＃楼外墙EPS保温板粘贴屋面女儿墙内侧保温部分。被告富利公司意见：外墙保温工程为甲委工程，非原告施工范围，且实际女儿墙内侧保温为该项目保温单位施工，有相应协议及结算资料作为依据，不应计取该项目造价。涉及金额129170元，被告提供施工合同P5-6页甲委工程及表格第6条材料等证据。根据工程洽商记录（技术核定联系单），屋面保温为原告方施工，屋面女儿墙内侧保温为屋面保温上返部分，属于屋面保温范围，被告富利公司在复议期内并未向鉴定部门提供外墙保温施工协议，鉴定公司维持原鉴定结论，不予调整，本院予以确认。故本案对被告富利公司抗辩不予采信。7、关于外墙抹灰部分。富利公司意见：溪湖林语项目现场外墙抹灰施工时仅砌筑墙面抹灰，砼墙面未抹灰。因此抹灰工程量按50%计入。鉴定机构初审按图纸设计100%计入，应按50%计入，涉及的金额是1156961元。该部分工程鉴定公司根据图纸、施工合同及工程洽商记录（技术核定联系单）计算，本院予以确认，对被告富利公司抗辩不予采信。8、关于界面剂部分。富利公司意见：在溪湖项目各标段施工中保利公司仅要求内墙砼墙面使用界面剂，外墙部分未施工，外墙部分不应计取该项造价，涉及金额57544元，并提供保利溪湖三期二组团孙世宝项目部结算资料等证据。该部分工程根据工程洽商记录（技术核定联系单），外墙基层如遇混凝土墙面刷界面剂一道，以外墙混凝土墙面计取界面剂，故本院对被告富利公司抗辩不予采信。9、关于207＃-211＃楼地下室外墙保温100厚EPS保温板部分。富利公司意见：（1）高层住宅做法表及图纸说明中均未明确地下室外墙保温做法，应按施工合同限定价格35元/㎡记取。（2）除高层外（高层执行合同限价）地下室外墙保温100厚EPS苯板，合同甲控项目结算综合单价明细表中有外墙保温限价，应依据35元/㎡综合单价调整主材材料价差，主材选用常规规格B1级18kg/m³。并提供施工合同P98页附表一甲控项目结算综合单价明细表，涉及的金额是12237元。甲供项目中地下室外墙保温（挤塑板）厚度为60mm，密度为35-40kg/m³，成活价为35元/㎡。现根据工程洽商记录（技术核定联系单），地下室外墙（除高层）保温EPS厚度为10mm，材质和厚度与甲控项目不一致，且甲控项目为成活价，不是主材价，故该项根据施工合同约定按2008年计价定额计取。高层关于地下室外墙保温根据图纸构造做法计取，本院对被告富利公司抗辩不予采信。关于争议项工程款4657645.75元问题：1、关于地下外墙防水施工引起的土方挖运、回填(207#、209#、211#、225#-234#）造价金额为280612.60元，列为争议项的问题，庭审中原、被告均认可外墙防水、保温由原告重新做，鉴定机构专业分析如外墙防水、保温重新做，就要进行二次开挖，二次开挖势必有土方挖运、回填的费用，故本院对该部分工程造价金额280612.60元予以认定。2、关于平屋面及露台防水(207#-211#、225#-234#）造价金额为765583.80元，列为争议项的问题，二被告均认可该部分工程确实已经施工，施工人是谁记不清楚，因涉案工程前期还有一位施工人系李宝国，依据沈阳市城市建设档案馆出具的207#档案材料，苯板试验报告、沈阳产品质量监督检验院的检验报告、产品质量合格证，证明苯板试验报告记载，苯板试验报告形成时间为2014年5月14日，用于项目207#楼，使用部位：屋面保温，结论是符合技术性能指标要求。沈阳产品质量监督检验院的检验报告、产品质量合格证证明绝热用模板聚苯乙烯泡沫塑料的生产日期为2013.7，检验的时间是2013年8月18日，检验结论为符合标准要求。该材质生产日期晚于李宝国撤场时间，因此排除李宝国施工的可能性，依据上述证据，足证原告孙世宝是该部分工程唯一施工人，故本院对该部分工程造价金额765583.80元，予以认定。3、关于木方（板方材、模板）(207#-211#、225#-234#）差值为39316.68元，列为争议项的问题，依据施工合同第17.5款中的第(3)条中1)约定：“木方（板方材）执行《辽宁工程造价信息》按施工期间的平均价格进行找差”，第(3)条中6)约定：“模板、钢支撑不予调整价差及含量差。”庭审中经过鉴定人员解释，木方用来做模板、钢支撑用，该合同约定条款前后矛盾，依据证据规则，提供证据一方，其证据有矛盾，按不利于其解释予以采信，该份施工合同系被告富利公司提供，故应按原告主张予以采信，该部分材料差价39316.68元，本院予以认定。4、关于楼地面加固（207#、209#、211#）造价金额为637603.05元，列为争议项的问题，原告提供被告保利公司合同预算部《呈批件》载明，申请给原告增加工程款，并由保利公司四位负责人签字，虽然该证据系复印件，但二被告并未提供相反证据予以证明该呈批件不真实，故本院对该部分造价金额637603.05元，予以认定。5、关于弱电工程(207#、209#、211#、225#-234#）造价金额为32365.00元，列为争议项的问题，依据工程施工工序，主体工程施工完毕才能进行电线穿线，电线穿线必须使用钢丝，原告施工开始，工程主体没有完成，不会进入电线穿线施工节点，排除前期施工人施工可能，现二被告记不清楚该部分工程施工人，亦无法提供其他施工人证据，足证该部分工程由原告施工，故该部分造价32365.00元，本院予以确认。6、关于人工机械降效及加压水泵台班（207#、209#、211#）造价金额397486.18元，列为争议项的问题，庭审中鉴定机构对工机械降效及加压水泵台班等费用进行专业解释，人工机械降效是工程施工高度超过20米时人工和机械在施工过程中效率降低的一种费用，超过20米需要加压水泵加压的费用。垂直运输（人笼、吊笼、汽车吊等）、脚手架费用是措施费用，配合费用是总包和分包之间相互配合的费用。依据施工合同第17.5款中的第(4)条中约定：“本工程综合考虑垂直运输（人笼、吊笼、汽车吊等）、脚手架、配合费等费用，采用平米包干单价计价。”规定，争议项目并非包含合同约定包干单价内，虽然合同中有“等”字，不宜对“等”字做扩大解释，故本院对该部分造价金额397486.18元，予以认定。7、关于207#、209#、211#楼栏板、压顶等内容造价金额为87398.51元，列入争议项的问题，原告提供保利溪湖林语三期207#、209#、211#楼及225#-234#楼工程量完成情况汇总单，加盖被告富利公司单位公章，虽然被告富利公司对其真实性予以否认，但并未提供相反证据予以证明，故本院对该部分造价金额为87398.51元，予以认定。8、关于225#、226#楼，楼梯间内墙面抹灰部分，将聚苯颗粒保温砂浆与混合砂浆的差值计算出造价金额为9331.28元，列入争议项的问题，被告富利公司提供施工图证明争议部分使用混合砂浆，但依据竣工图记载使用聚苯颗粒保温砂浆，竣工图是工程验收的依据，故本院对该部分工程造价金额9331.28元，予以认定。9、关于225#、226#楼地下室内墙防水涂料部分造价金额为41091.20元，列入争议项的问题，地下室内墙防水根据工程洽商记录（技术核定联系单）中构造做法表，虽然地下室墙面防水涂料被划掉，参照其他洽商单中有变动项，均由多部门、多个人员签字，该份单据仅有建设单位王兴签字，标注“以上划掉部分1项，乙方未施工”，但并无原告方签字，同时竣工图节点详图里有记载该部分工程已经施工，故本院对被告主张不予支持，对该部分工程造价金额41091.20元，予以认定。10、关于207#-211#、225#-234#楼卫生间防水部分，造价金额为76821.80元，列入争议项的问题，卫生间防水根据工程洽商记录（技术核定联系单）中构造做法表，卫生间做一遍防水，第二遍防水已划掉，参照其他洽商单中，有变动项均有多人员、多部门签字，该份单据仅有建设单位王兴签字，标注“以上划掉部分1项，乙方未施工”，且并无原告方签字，同时竣工图节点详图里有记载该部分已经施工，考虑卫生间只做一遍防水不符合建设工程中的质量要求，涉案工程已经竣工验收，质量合格，足证该部分工程已施工，故本院对被告主张不予支持。对该部分工程造价金额76821.80元，予以认定。11、关于208#、210#楼，楼梯面层部分，造价金额为13376.00元，列入争议项的问题，在工程洽商记录（技术核定联系单）的构造做法表中被划掉，该页单据中有建设单位盖章、人员王兴签字，有被告保利公司盖章，及张意权签字，并标有“以上划掉部分9项，乙方未施工，4项未在乙方合同范围内”字样，该部分工程并不在原告合同范围内，原告并未提供其施工的证据，故本院支持被告的主张，对该部分造价金额为13376.00元，不予确认。12、关于207#、209#、211#楼天棚打磨部分，造价金额为224424.27元，列入争议项的问题，根据工程洽商记录（技术联系单）中描述：“屋面满刮聚合物砂浆三遍施工工艺为：打磨--满刮聚合物砂浆三遍。”其中“打磨”已被划掉，该单据有建设单位、监理单位、原告孙世宝的签字盖章予以确认，但在划掉部分处无原告孙世宝签字确认，作为经多方签字盖章工程洽商单，不应涂抹、勾划，如有涂抹、勾划应在修改部位签字，本院对该洽商单真实性存疑，结合施工合同中有该项工程约定，同时考虑天棚施工的必要施工工序，打磨工序是无法取消的情况，故本院对被告的主张不予支持，对该部分工程造价金额224424.27元，予以确认。13、关于207#-211#、225#-234#楼卫生间防水的保护层部分，价金额为70225.00元，列入争议项的问题，在卫生间防水上面按图纸构造做法表做了保护层，依据鉴定公司专业解释，有第二次防水就应当有第二次的防护，且被告未提供证据证明原告未对该部分工程施工，故本院主持原告该项请求，对该部分造价金额7225.00元，予以确认。14、关于207#-211#、225#-234#楼室内地面除卫生间外找平层与防水部分造价金额为1537031.21元，列入争议项的问题，因在认证的构造做法表中无此项内容，结合被告保利公司提供原告施工其他楼的结算单中，无此项工程，仅凭在竣工图中的记载，无法形成完整证据链，参照其他建筑做法，室内工程均不做防水的情况，原告该项主张系属证据不足，故本院不予支持，对该部分造价金额1537031.21元，不予认定。15、关于207#、209#、211#、225#-234#楼地下室侧墙防水保护层部分造价金额为190754.77元，列入争议项的问题，洽商记录中体现了侧墙防水这项施工工序，该工序需要有防水保护层的必经工序才可以完成，结合竣工图上记载，有防水保护层，足证原告进行该工程的施工，故本院对原告该项主张予以支持，对部分工程造价金额190754.77元予以确认。16、关于225#、226#楼地下室天棚部分造价金额为43333.50元，列入争议项的问题，地下室天棚100厚的保温防火岩棉在图纸说明及节点中已明确有该道工序，故本院对原告该项主张予以支持，对部分工程造价金额43333.50元，予以确认。17、关于225#-226#、227#-234#楼天棚打磨部分造价金额是236513元，列入争议项的问题，打磨是天棚施工的必要工序之一，虽然在技术核定联系单未体现，但该工程内容在合同约定施工范围中，并在最后的竣工图中有记载，故本院对原告该项诉讼请求予以支持，对部分工程造价金额236513元，予以确认。综上，经过对争议项的论述，争议项下本院确认金额为3107238.54元(争议项工程款4657645.75元-第11项的13376.00元-第14项的1537031.21元=3107238.54元），无争议项工程金额为24689497.72元，本案涉案工程总造价金额为27796736.26元（争议项下确认金额为3107238.54元+无争议项工程金额为24689497.72元=27796736.26元）。质保金按工程款总额5%计算，质保金总额为1389836.81元。原告收到被告富利公司给付工程进度款金额（包含富利公司已扣税金、管理费、材料费、水电费）22167565.94元，尚欠工程款5629170.32元（总造价金额27796736.26元-工程进度款22167565.94元=5629170.32元）。关于原告提出所承担的管理费税金等共计为总工程款的8.86%计算的问题，依据双方合同约定，城市建设税及教育附加、河套维护费、印花税如有变更，按最新收费标准执行，现被告富利公司提出，营业税、城市建设税及教育附加变更为3.36%，所得税2.9%，应按总工程款的9.2%计算予以扣除，工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成，税金规费，为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用，企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离扣减，但是涉案工程项目由无建筑资质实际施工人孙世宝组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，现原告同意按总工程款的8.86%计算，本院应准予。原告应向被告支付管理费等税金为498744.49元（5629170.32元×8.86%=498744.49元）。扣除管理费及税金后被告欠付原告工程款为5130425.83元（5629170.32元-498744.49元=5130425.83元）。原告主张扣除原施工人李宝国现场遗留价值44000元材料费，被告亦表示同意，符合双方合同约定，本院应准许，在所欠工程款5130425.83元中扣除后，被告最终欠付原告工程款为5086425.83元（5130425.83元-44000元=5086425.83元）。关于原告主张工程款及质保金利息问题，依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。虽然本案合同约定竣工结算确认后30日内，支付结算价款，但双方当事人并未结算确认，故依据竣工验收日期计算利息。关于质保金给付利息问题，工程款为27796736.26元，按照合同约定质保金为合同结算价5%，即1389836.81元，其中2%质保金在工程竣工验收满1年后10日内无息返还，即555934.73元，利息应以此为基数自2016年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。现原告主张起算日期为2016年1月11日，本院应准予。剩余3%质保金，满2年后10日内，如无质量问题，无息返还，即833902.09元，利息应以此为基数自2017年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。现原告主张起算日期为2016年1月11日，本院应准予。关于被告富利公司称质保金为无息的问题，依据合同约定，按时返还质保金为无息，被告并未按时返还质保金，故本院对其抗辩不予采信。关于工程款的利息问题，在未给付工程款中，扣除材料费、管理费等税金、质保金系被告欠付原告工程款，其工程款为3696589.02元（5629170.32元-498744.49-44000-1389836.81），以此为基数自2015年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的因调取竣工图所产生竣工图制作费9840元、鉴定费300000元问题，因调取图纸为鉴定所需，鉴定涉及实体问题，以上费用均属诉讼必需费用，被告理应支付原告，故本院对原告的该请求予以支持。关于制图费的数额问题，因原告提供8840元票据，故本院认定该费用为8840元。关于原告提出被告保利公司在未给付工程款范围内承担连带责任问题，虽然被告保利公司提供与富利公司结算报告、发票等证据，但二被告之间结算作为实际施工人的原告并未参与，通过我院对涉案工程进行工程造价鉴定，得出涉案工程造价数额多于二被告之间的结算数额，被告保利公司作为案涉工程的受益人，应在原告孙世宝与被告富利公司所确定的工程款未付范围内，承担连带给付责任，故本院对原告该项诉讼请求予以支持。关于原告主张担保费问题，该笔费用并非诉讼必须费用，原告诉讼请求没有事实及法律依据，故本院不予支持。关于被告保利公司提到欠付电费的问题，原告在与被告富利公司结算单中，已经扣除电费218285.8元，故本院对被告保利公司主张不予支持。一审法院判决：一、被告富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙世宝工程款5086425.83元；二、被告富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙世宝工程款3696589.02元的利息（自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙世宝质保金555934.73元的利息（自2016年1月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙世宝质保金833902.09元的利息（自2017年1月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、被告富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙世宝鉴定费300000元；六、被告富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙世宝图纸制作费8840元；七、被告沈阳保利溪湖房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带给付责任；八、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91355元（原告已预交），由被告富利建设集团有限公司承担49274元，由原告孙世宝承担42081元。保全费5000元（原告已预交），由被告富利建设集团有限公司承担。二审中，保利公司提供两份外委合同及相应结算资料，证明该部分已经外委其他单位施工并结算完毕。鉴定机构称，保利公司提供的外委合同与鉴定争议第5、6项施工位置不一致。保利公司又提供新证据保利溪湖林语三期项目212#、219#、215#夹层、250地下室竣工结算审核复审报告一份，即溪湖三期二组团项目，证明溪湖三期二组团主体工程与本案争议工程同为保利溪湖林语项目，保利公司对溪湖项目的要求一致，且孙世宝认同溪湖三期二组团的结算，因此，溪湖三期二组团的结算可以作为本案鉴定的重要参考依据，关于本案结算中关于上述项目与该结算资料不一致的项目不应认定为工程款造价范围。富利公司质证称，没有意见，应参照保利溪湖其他工程。孙世宝质证称，保利公司提供的不是我方施工的平屋面施工部位的外委合同，女儿墙内侧部分是我方施工的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，富利与孙世宝签订的施工合同，由于孙世宝系无施工资质自然人，该协议无效，孙世宝可依据合同主张应得的工程款。关于富利上诉部分关于富利公司提出无争议项1关于洋房、别墅区入户台阶和相邻挡墙是富利公司委托他人施工问题，由于该项施工原本属于孙世宝与富利公司签订施工合同范围之内的事项，现富利公司称另行委托他人施工，应当负责提供证据证明就另行委托事项通知孙世宝以及与另委施工单位结算完毕证明，现富利公司缺乏该方面证据，故不予支持。同理，对于富利提出的无争议第2项异议，也不予支持。关于无争议第3项，鉴定机构解释称是按照竣工图纸标注厚度计算造价，富利公司主张依据的洽商记录并未标注厚度，因此坚持鉴定意见。本院认为竣工图纸是对竣工情况的权威描述，鉴定机构按照图纸计算造价，应当予以认可。故对富利公司该项上诉意见不予支持。关于无争议项第4项，鉴定机构解释称是参考法定的定额标准，本院予以认可。关于无争议第7项，鉴定机构解释合同中包含外墙抹灰，鉴定结论也是按照合同和洽商记录做的，本院予以认可。关于争议项第10项，富利公司认为其在与保利公司结算时，在洽商记录附表中将该项划掉了，意味着富利和保利公司均认可这些被划掉的项目实际并未做。但根据鉴定机构解释，该项目属于体现在了竣工图纸中的隐蔽工程项目，因此富利和保利在洽商记录单附表中划掉了该项，但附表没有孙世宝签字，该情况又与竣工图纸记录相矛盾，本院认为应当依据竣工图纸，认定这些工作实际发生了，富利与保利之间在结算过程中划掉的项目，不能简单认为可以约束孙世宝，所以应当按照竣工图纸记录，认可该项的确施工了。对于争议第12、17项天棚打磨问题，富利公司认为天棚打磨不是必要程序，因为此次施工楼板结合程度较好，不需要打磨，但鉴定机构解释称，通常模板和模板之间都会有缝隙，会出现漏浆，这时候就需要打磨，富利解释为什么不需要打磨时的理由是没什么先进工艺，只是缝隙变小了，本院考虑到在施工工艺和材料没有改进情况下，施工效果通常不可能完善到不需要打磨的程度，因此本院对富利公司意见不予支持。对争议16项，鉴定机构按照节点图计算225号和226号楼孙世宝的施工节点，富利公司认为226号楼施工工程量没发生，理由是节点图已经标准只适用于225号楼，鉴定机构解释称是按照图纸计算226号楼工作量，且226号楼的施工节点图写着适用于225号楼，之所以列入争议项只是双方对是否发生该工程量存在争议，富利公司对竣工图纸无异议，也没有提供证据证明该部分工作量没发生，因此对该争议项应当予以采信，对富利公司该项请求不予支持。关于无争议第9项、争议项第8项和第9项等问题，富利公司认为孙世宝没有实际施工，竣工图不能反映真实情况，对富利公司否认竣工图的观点本院不予认可。关于争议项第1项，鉴定机构解释称有签证单要求重做地下室防水，必然涉及开挖及回填土方等工作，且这张签证单涉及的并不是富利公司所称的整改项目，不能按照富利公司主张的整改项目58元价格计价。本院同意鉴定机构意见。关于争议项第2项，涉及苯板问题，虽然苯板不是合同范围内项目，但孙世宝称其施工时顺带给做了，而富利公司虽然称是别人做的，但未提供证据，且苯板生产日期处于孙世宝施工期间，因此将其计入孙世宝造价也可以。关于争议第5项，富利公司认为钢丝是重复使用的，鉴定机构给多算了造价，但鉴定机构称现场勘验时，的确发现打开的弱电管道中均含有穿引钢丝，所以鉴定机构作出该项造价确有事实依据，对富利公司该项上诉请求不予支持。关于争议第4项，富利公司认为孙世宝提供的是一份作为内部过程文件的呈批件，不是最终计价文件，不应按此呈批件计算造价。孙世宝解释称该呈批件是富利公司预算处在施工前展示给孙世宝看的，作用是代替洽商记录，即富利公司计划对该项工作作价金额，该件上有富利公司四位负责人签字确认，该呈批件中反映的施工内容也与竣工图相符，因此鉴定机构按照该文件计算造价，应当予以认可。关于争议第7项，工程量完成情况汇总单上已经加盖富利公司公章，富利公司现在主张没有加盖监理章而否认该汇总单效力的主张违反诚信原则，不能成立。关于无争议第5、6项，富利公司认为其有证据证明是其他队伍施工，经核实，该证据系保利公司在二审期间提供的两份外委合同和结算资料，但经鉴定机构比对，这两份外委合同内容与无争议第5、6项内容并不一致，该部分涉及三期别墅、洋房楼台平面及露台防水，富利公司认为该部分不是孙世宝施工，而是保利公司外委，保利公司提供了洽商记录和与甲委单位施工合同及结算明细，保利公司陈述，此次能够提供的只有斜屋面甲委施工合同，涉及该争议点的楼台平面部分的甲委施工合同找不到了，但保利公司坚持认为孙世宝承包协议中不涉及楼台平面防水部分，鉴定机构对此解释称，在该施工部位的构造做法表中，注明了各项工序，其中原本是包括平屋面防水的，因此本院认为富利将工程包给孙世宝时候，是包含了平屋面防水，只是后期富利与保利结算时将该项划掉，现保利解释称划掉原因是将该项甲委给其他单位施工，却无法提供甲委合同，保利和富利没有提供足够证据证明甲委的实际发生，故对富利公司该项请求不予认可。关于该项中女儿墙保温问题，保利公司提供一份洽商记录，内容是针对女儿墙部分做法进行调整，保利公司认为洽商记录附图上能看出标了女儿墙内保温板，据此证明内侧保温板是另行委托甲委单位施工，但本院注意到该份洽商记录文字表述内容为，问题性质：局部修改，联系核定事项为节点增加保温板，外墙保温铺设到-0.7米处，外墙保温设计80毫米改为100毫米，本院认为该附图理解为对原设计中外墙保温部分做的设计变更，施工内容不涉及内墙保温，之所以图例上出现内墙保温绘图，是为了更真实还原原设计，便于施工人员辨识应当修改的外墙施工部位，所以保利公司该项证据不能证明内墙保温也被甲委了。关于调差问题，鉴定机构解释称，合同17.5条的约定前后矛盾，经核实，该份合同约定的确自相矛盾，且调差也不违反法律法规强制性规定，属于建设工程中常见约定条款，应当对提供合同版本一方即富利公司做出不利解释，予以调差。同理对争议第6项，鉴定机构也解释称并未做扩大解释，也不应做扩大解释，故对富利公司该项请求不予支持。关于图纸调取费用，因鉴定过程中富利公司拒绝提供图纸以节省诉讼成本，因此一审法院判令富利公司承担图纸调取费用较为合理。关于富利公司主张欠款利息是否应当给付问题，双方在合同专用条款第18.2条约定结算后30天付至结算价款95%，视为双方约定了付款条件，但双方签订的各项协议均未约定结算过程需要的时限，孙世宝主张其在竣工后不久即向富利公司提交了结算资料，但富利公司直至一审法院组织司法鉴定之时，也没有完成结算，时间长达六年之久，如果按照富利公司主张不给付欠款利息或者按照司法鉴定结论作出时间给付利息，对孙世宝有失公允，本院参照最高人民法院作出的（2020）最高法民申514号民事裁定书对类似案情欠款利息的观点，认为一审法院将竣工验收时间作为工程欠款利息起算点的结果可以维持。关于保利公司的连带责任问题，保利公司一审提供与富利结算报告（证据卷12第111页），认为其与富利公司确定结算总金额21980627元，主张保利公司已经付清与富利公司结算款，但经本案鉴定，孙世宝实际完成工作量对应工程款超过该金额，保利公司与富利公司在结算中扣划大量并非实际甲委工程项目，保利公司按照与富利公司结算金额主张其完成付款义务，有失公允，所以仍应承担连带给付责任。关于孙世宝上诉意见关于争议14项，该项按照竣工图纸要求是在除了厨卫以外其他房间也做室内防水，该做法有违常理，本院也询问孙世宝让其凭良心回答是不是真的按竣工图纸做了防水，孙世宝回答“按说不应该做，但钱得给我”，因此本院对孙世宝该项请求不予认可。关于208和210号两栋楼楼梯面是否为孙世宝施工，按照洽商记录，楼梯面本来是花岗岩，在洽商记录中被划掉了，现在实际施工成果是地砖，按照通常的施工工序，保利公司已经决定后续进行精装修铺设地砖，通常不会继续要求孙世宝铺设花岗岩再拆除，孙世宝也没有提供证据证明进行了花岗岩铺设施工，因此保利和富利的解释较为合理，一审法院主要是因为孙世宝没有提供证据证明实际施工，且其所主张的施工成果花岗岩又无法勘验，才判令不支持孙世宝该项主张，不是如富利公司上诉主张所称系同类条款作出对富利公司不利认定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。孙世宝交纳的二审案件受理费18754元，由其自行承担；富利建设集团有限公司交纳的二审案件受理费91355元，由其自行负担；沈阳保利溪湖房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费91355元，由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长　王惠丽审 判 员　相　蒙审 判 员　王彦艳二〇二一年十月八日法官助理　徐　瑶书 记 员　张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自