广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3941号
上诉人（原审原告）：伯恩光学（惠州）有限公司，住所：惠州市惠阳区秋长白石村。
法定代表人：杨建文，系公司董事长。诉讼代理人：叶尧、张秋锦，该公司法务专员。
被
上诉人（原审被告）：杨国超，男，汉族，1983年12月12日出生，住址：湖南省，诉讼代理人：郑伟，系广东思豪律师事务所律师。诉讼代理人：温建成，系广东思豪律师事务所律师助理。
上诉人伯恩光学（惠州）有限公司因与被上诉人杨国超劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初5359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伯恩光学（惠州）有限公司的诉讼代理人叶尧、被上诉人杨国超的诉讼代理人郑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯恩光学（惠州）有限公司上诉请求：被上诉人在上诉人处担任保安班长一职，被上诉人私设休息点，在上班时间多次长时间私自离岗，躲着休息，被多次警告而拒不改正。其中被告分别于2018年8月16日，2018年8月21日，2018年8月22日，2018年9月19日，2018年9月22日，2018年9月23日，2018年9月24日存在六次上班时间擅自离岗及一次不服从合理工作安排顶撞上司的违纪行为。原告对这些行为分别作出了扣除绩效分和行政处分的处罚。原告提交的《改善公告》、《行政处分决定书》，监控视频可以为证。根据原告处《员工改善管理条例》4.4.4条规定，在一个“循环年度”内被任意改善处分三次及以上，公司予以解除劳动合同关系处理。原审认为“”原告提交的证据未能证明被告存在严重违反原告规章制度的行为，被告不认可存在严重违纪的事实，原告未将《改善公告》、《行政处分决定书》、《解除劳动合同通知工会函》的复函送达至被告。
原告与被告解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，因此认定为违法解除，上诉人认为该判决和认定存在严重的事实认定错误和法律适用错误，分析如下。
一、原审认为上诉人的证据未能证明被上诉人存在严重违反规则制度的行为的认定错误。
上诉人主张被上诉人违法规章制度的行为主要有擅自离岗和不服从合理工作安排顶撞上司。针对行为一，上诉人提供了多日的监控视频，显示被上诉人在上班期间躲入楼梯间休息或玩手机。针对该证据一审并未说明不予采信的理由，从劳动仲裁到一审阶段至始至终是被上诉人的代理人出庭。被上诉人本人从未出庭，被上诉人的代理人在对视频证据质证时只是简单的回应说不是上诉人本人，实际上主审法官从未见过被上诉人，根本未查清视频中是否是被上诉人本人就直觉对证据未做认可。对于涉及本人身份辨认的问题，被上诉人有义务到庭质证。该认定过程没有任何说明，对本案的关键证据如此草率的处理明显偏袒劳动者。针对性为一，上诉人提供了多人的证人证言，原审也是在无任何理由的情况下不认可。2、原审认为原告未将《改善公告》、《行政处分决定书》、《解除劳动合同通知工会函》的复函送达至被告。
原告与被告解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国民劳动合同法》第39条的规定，事实上该法第39条只是规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，并未要求用人单位要将相关的处罚决定告知劳动者或者要证明有相关程序。该法仅第43条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，因此上诉人仅需证明被上诉人存在违法公司规章制度的事实，并且将解雇的事实和决定通知工会，取得工会的同意即可。原审对上诉人解雇违反规章制度的员工设置了不合理的非法定程序，从而判决上诉人解除劳动合同不合法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正一审错误及不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益被上诉人杨国超辩称：未作书面答辩。伯恩光学（惠州）有限公司向原审法院起诉请求：依法撤销惠阳劳人仲案（2018）565号仲裁裁决书，判决认定原告为合法解除与被告的劳动关系，无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金。原审法院认定事实：2011年10月12日，被告杨国超入职原告伯恩公司处，担任保安班长，入职时双方有签订劳动合同。2018年9月25日，原告以被告私设休息点，在上班时间多次长时间私自离岗，躲在其私设的休息处休息，被多次警告而拒不改正，顶撞上级，不服从合理工作安排，违反原告处《员工改善管理条例》第4.4.4条为由，解除了与被告的劳动合同。双方因此发生劳动争议纠纷，被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、被申请人支付申请人2018年9月1日至2018年9月25日的工资6200元；2、被申请人支付申请人2016年9月26日至2018年9月1日期间的工作日延长工作时间工资16000元、休息日加班工资6000元、法定节假日加班工资1500元；3、被申请人支付申请人2016年9月26日至2018年9月25日期间的高温津贴1500元；4、被申请人支付申请人2016年9月26日至2018年9月25日期间克扣的工资12000元；5、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金95200元。惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会于2018年11月26日作出惠阳劳人仲案字【2018】565号《仲裁裁决书》（非终局），裁定：
一、由被申请人自本裁决发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金89678.54元。
二、驳回申请人的其他仲裁请求。
原告不服，遂向法院提起诉讼。另查明，原被告签订的《劳动合同》第十三条第1点为“员工手册作为本合同的组成部分，乙方已阅读，没有异议，并严格遵守。”，《员工改善管理条例》备注第1条为“本改善管理条例作为《员工手册》奖惩部分的补充部分，具同等制度效力；”，第4.4.4条规定为“在一个“循环年度”内，被任意改善处分3次以及以上，或被行政记过1次且被任意改善处分2次者，被行政记大过1次且被任意改善处分1次者，公司予以解除劳动合同关系处理”，第4.4.7条规定为“循环年度是指以违纪者发生违纪日期起算的一年时间内”。原审法院认为，文件签收表显示原告已将《员工改善管理条例》送达给被告，但原告提交的证据未能证明被告存在严重违反原告处规章制度的行为，被告不认可存在严重违纪的事实，原告未将《改善公告》、《行政处分决定书》、《解除劳动合同通知工会函》的复函送达至被告，原告与被告解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。
本院认为，原告与被告解除劳动合同属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》的第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。故，对原告主张的认定原告为合法解除与被告的劳动关系，无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金的诉请，本院不予支持。综上所述，现依据《中华人民共和国劳动合同法》的第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，
判决如下：
一、驳回原告伯恩光学（惠州）有限公司的诉讼请求。
二、原告伯恩光学（惠州）有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付被告杨国超违法解除劳动合同的赔偿金89678.54元。本院
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：上诉人是否要支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金89678.54元。本案上诉人解除与被上诉人的劳动合同主要是依据上诉人制定的《员工改善管理条例》的第4.4.4条“在一个‘循环年度’内，被任意改善处分3次及以上，……，公司予以解除劳动合同关系处理”。上诉人认为在2018年8月、9月间，对被上诉人的违纪行为以《改善公告》的方式作出，有改善事项7次，行政记过1次，《改善公告》在公司内张贴，无送给被上诉人。被上诉人认为其无收到上诉人的任何改善处分和行政记过，对《改善公告》并不知情，上诉人没有对其作出改善处分和行政记过。上诉人亦未提交证据证明被上诉人知道上诉人对其作出了改善处分和行政记过，因此，上诉人认为对被上诉人作出过７次改善处分和1次行政记过，本院不予采信。上诉人解除与被上诉人的劳动合同，并不符合《员工改善管理条例》的第4.4.4条的情形。故原审法院确认上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金89678.54元（6405.61元/月×7个月×2倍），有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，伯恩光学（惠州）有限公司上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。
审判长 冯思华
审判员 朱莉娜
审判员 丁晓鹏
二〇一九年六月三十日
书记员 张云辉 关注公众号“”