广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3943号
上诉人（原审原告）：伯恩光学（惠州）有限公司，住所：惠州市惠阳区秋长白石村。
法定代表人：杨建文，系公司董事长。诉讼代理人：叶尧、张秋锦，该公司法务专员。
被
上诉人（原审被告）：肖海培，男，汉族，1981年2月24日出生，住址：湖南省新宁县，上诉人伯恩光学（惠州）有限公司因与被上诉人肖海培劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初5429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伯恩光学（惠州）有限公司的诉讼代理人叶尧、被上诉人肖海培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯恩光学（惠州）有限公司上诉请求：请求撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初5429号民事判决，改判上诉人合法解除劳动合同而无需支付赔偿金。事实和理由，被上诉人在职期间无事生非，周末未上班，怪领导未安排其加班，多次提出要求公司给其补回加班费的无理要求，在原告作出退让后，被告还不知好歹，不服从管理，消极怠工，在2018年9月25日至2018年9月29日期间，都是提前一个小时打扫卫生下班，其主管副主管多次提醒，但其拒绝沟通，上诉人本提出其协议解除劳动合同，但被上诉人既不接受，又不遵守劳动纪律，无视管理，给公司带来恶劣影响。根据上诉人出的《员工改善管理条例》第113条：罢工、消极怠工，影响生产的，公司予以解雇处理。一审判决认为“原告提交的监控视频画面模糊，未能体现被告上班期间存在罢工怠工行为，原告未能证明被告存在罢工、怠工等违纪行为且对被告作出处分，也未能证明已将《员工绩效改善公告》送达给被告。被告主张不存在罢工、怠工等违纪行为，不认可上述证据。”因此判决上诉人应承担举证不能后果，认定违法解除。该判决的事实认定和法律逻辑存在严重错误。理由如下：1、上诉人提供的视频虽然有模糊不清之处，但有多处镜头明显能够确认上诉人指认的人就是被上诉人，且被上诉人也默认视频左列中操作及其的就是本人。视频显示，2018年9月25日至2018年9月29日期间被上诉人在上班期间多次离开岗位，且多次下班前一小时就已经在打扫卫生，甚至不在岗位上，不能因为本案只是普通劳动争议案件就不认可该证据。确实上诉人提交的视频证据总时长达十小时以上，要认真分析理解该证据需要花一定的时间，试想，如果这是一个刑事案件，想必公诉人不会说该证据只能看几个镜头就无视此证据的存在，且本案中有多处事实可以与被上诉人消极怠工相互印证。被上诉人在一审答辩中确认其曾经投诉上诉人的事实。当时是上诉人没有让其加班，被他无理取闹的要赔偿损失的加班费。而可笑的是，之后被上诉人又以上诉人强制要求员工加班开始消极怠工。被上诉人在答辩状传中也认可了其提前收工的事实，只是认为提起手工与罢工、怠工没有任何关联。2、一审判决认为“原告未能证明被告存在罢工、怠工等违纪行为且对被告作出处分”，该判决一方面认定上诉人是违法解雇了被上诉人，另一方面又说上诉人未能证明对上诉人作出处分，这分明是自我矛盾，解雇不是处分，那么还要怎么处分。3、一审判决认为上诉人“未能证明已将《员工绩效改善公告》送达给被告”，试问法律规定了一定要将改善公告送达给员工才能解雇员工吗？如何才算是送达呢？上诉人的《员工改善管理条例》只是规定“第113条：罢工、消极怠工，影响生产的，公司予以解雇处理，”上诉人依据此条向被上诉人发出了《解除劳动合同告知书》，难道一定要被上诉人签名认可该告知书才算是合法解除吗？本案的被上诉人是因为对法律理解不清，对上诉人鼓励员工自愿生产的政策不满而屡次闹事、消极怠工，上诉人是基于用工自主权，在法律和公司制度的规定下依法解雇被上诉人。
被上诉人肖海培辩称：上诉人是违法解除劳动合同，上诉人之所以解雇被上诉人是因为10月8日被上诉人拒签了9月份的考勤，还有之前被投诉的积怨，但是这两个理由都是不合法的，上诉人只能调取监控，收集被上诉人可能有过失的监控视频，虚构严重违纪事实，伪造改善公告，误导判决。关于监控视频，我想说的是：再怎么清晰也不能证明一个普通服从组长的安排就是“怠工”。关于上诉人与被上诉人的矛盾，不是想加班与不想加班的矛盾，而是上诉人安排了加班却不给被上诉人加班费的矛盾。关于“上诉人未能证明被上诉人存在罢工、怠工等违纪行且对被上诉人作出处分”，如果说上诉人所描述的违纪行为是不可容忍的，那在第一次的时候就应该马上解雇，但是连续五天，主管副主管仅仅只是多次提醒，由提醒到解雇，这中间必须要有一个过程，一个违纪处罚记录。关于“未能证明已将《员工绩效改善公告》送达给被上诉人”，一方面被上诉人有知情权，要让被上诉人知道具体因为什么解雇，另一方面也能证明《员工绩效改善公告》是10月9日之后伪造的。原告能把强制加班还不给加班费的行为描述成鼓励员工自愿生产的政策，真是对劳动法理解得太清晰了。伯恩光学（惠州）有限公司向原审法院起诉请求：依法撤销惠阳劳人仲案（2018）594号仲裁裁决书，判决认定原告为合法解除与被告的劳动关系，无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金。原审法院认定事实：2016年3月5日，被告肖海培入职原告伯恩公司处，担任员工。2018年10月9日，原告以被告2018年9月25日至2018年9月29日期间罢工、怠工，违反原告处《员工改善管理条例》第113条为由，下达《解除劳动告知书》给被告。双方因此发生劳动争议纠纷，被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：被申请人支付申请人2018年10月9日违法解除劳动关系的赔偿金33832.74元。惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会于2018年12月3日作出惠阳劳人仲案字【2018】594号《仲裁裁决书》（非终局），裁定：由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金33828元。
原告不服，遂向法院提起诉讼。原审法院认为，原告提交的《员工绩效改善公告》未经被告签名确认。原告提交的监控视频画面模糊，未能体现被告上班期间存在罢工、怠工的行为。原告未能证明被告存在罢工、怠工等违纪行为且对被告作出处分，也未能证明已将《员工绩效改善公告》送达给被告。被告主张不存在罢工、怠工等违纪行为，不认可上述证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，原告应承担举证不能的不利后果，本院采信被告的上述主张。原告向被告提出解除劳动合同的情形，缺乏事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故对原告主张的认定原告为合法解除与被告的劳动关系，无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金的诉请，本院不予支持。综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，
判决如下：
一、驳回原告伯恩光学（惠州）有限公司的诉讼请求。
二、原告伯恩光学（惠州）有限公司自本判决书生效之日起五日内一次性支付被告肖海培违法解除劳动合同的赔偿金33828元。本院
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：上诉人是否要支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金33828元。本案上诉人解除与被上诉人的劳动合同主要是依据上诉人制定的《员工改善管理条例》的第113条“违纪行为：罢工、故意怠工影响生产，行政处分：严重违纪，解雇”。为此，上诉人提供监控视频及肖海培监控视频描述，认为被上诉人在2018年9月25日、27日、28日、29日的工作时间里，出现有聊天、不在自己岗位、不做事和提前打扫卫生、提前离开工位，是怠工行为。根据上诉人的《员工改善管理条例》第109条规定：上班时间私自窜岗、离岗，其绩效处分是扣5份，且上诉人在肖海培监控视频描述的备注认为：被上诉人一般会提前半小时上班，……，被上诉人提前上班不会算及时工资，但会给超产奖，……，在完成最低定额部分后就开始打扫卫生、闲逛，找人聊天……。虽被上诉人对上述行为予以否认，但从提前半小时上班，平时争取超产奖，在完成最低定额部分后偶然出现上述情况，并不能界定为怠工行为，此外，上诉人也未能提供证据证明影响其生产。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，并不符合《员工改善管理条例》第113条的规定。故原审法院确认上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金33828元（5638元/月×3个月×2倍），有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，伯恩光学（惠州）有限公司上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。
审判长 冯思华
审判员 朱莉娜
审判员 丁晓鹏
二〇一九年六月三十日
书记员 张云辉 来自