江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0781民初39号
原告：高甲平，男，1971年3月14日出生，汉族，住瑞金市。
委托诉讼代理人：钟小荣，江西南芳（南康）律师事务所律师。
被告：江西瑞都置业有限公司，住所地瑞金市象湖镇绵水路**，统一社会信用代码913607813091056442。
法定代表人：聂国芳，执行董事兼总经理。
被告：江西汇纳科技工程有限公司，，住所地樟树市杏佛路统一社会信用代码91360982751130789D。
法定代表人：邓珂，总经理。
委托诉讼代理人：许良，江西洪都律师事务所律师。
被告：江西汇纳科技工程有限公司瑞金分公司，，住所地瑞金市象湖镇八一北路老干局北侧），统一社会信用代码91360781MA3620YN3X。
负责人：傅杰。
原告高甲平与被告江西瑞都置业有限公司（以下简称瑞都公司）、江西汇纳科技工程有限公司（以下简称汇纳公司）、江西汇纳科技工程有限公司瑞金分公司（以下简称汇纳公司瑞金分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高甲平及其委托诉讼代理人钟小荣，被告汇纳公司的委托诉讼代理人许良到庭参加诉讼，被告瑞都公司、汇纳公司瑞金分公司经本院传票传唤无正当理由到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高甲平向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令汇纳公司向原告支付工程款445500元，被告瑞都公司在未付工程445500元范围内对原告承担支付义务（准确的金额以鉴定工程量面积计算为准）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是专业从事木工模板安装工程工作的人员，在2016年11月份，被告汇纳公司以金都·阳光二期项目部的名义，将瑞都公司开发的工程金都·阳光二期6＃楼主楼、7＃楼主楼范围内的地下室所有模板工程（含二次结构）材料和人工费以大清包的方式发包给原告施工。双方签订了《木工班施工承包协议书》，约定承担单价为一次性全包价（含材料）：：地下室38元每模板展开平米，地上115元每平米协议第四条中第5项约定：每户赠送葡萄架范围不计算面积，并附设计图纸进行施工。每栋地上28层房屋，两栋共56层房屋及屋顶。被告汇纳公司以金都·阳光项目部的名义签字盖章，原告也在协议书签字。双方在协议书签字盖章后，原告组织工人对承包工程项目进行施工。在实际施工过程中，被告瑞都公司对施工图纸中设计为葡萄架的部分进行变更为露面平板，明显增加了施工工程量，原告要求被告汇纳公司对增加的工程量办理变更手续，但被告汇纳公司却以各种理由拖延不办，最后以发包方瑞都公司也未对其进行变更部分结算为由，拒绝对变更施工部分进行结算。根据被告汇纳公司提供给原告的施工图纸计算，原告根据被告瑞都公司要求变更增加的施工面积为每层51平方米，6＃楼主楼、7＃楼主楼各28层，合计变更增加面积为2856平方米，工程款为328440元；两栋主楼的顶层屋面面积484.56平方米，工程款为55725元；双方已确认的工程量计算出的工程款及施工过程中的补助款被告汇纳公司以金都·阳光项目部尚欠61335元；前述三笔工程款合计445500元。原告为此诉至法院。
被告汇纳公司辩称：
一、原告要求被告汇纳公司支付工程款445500元，明显缺乏事实和证据。1.根据双方签订的《木工班施工承包协议书》第四条工程结算付款方式约定“竣工面积结算方式按施工蓝图建筑面积结算为依据结算”，则。原、被告在结算时所依据的面积不是按实际施工面积结算，而应按施工图纸上的面积进行结算。另根据该条第5项约定“每户赠送房葡萄架范围不计算面积”，葡萄架实际上就是施工图纸上所标注的“花架”。施工过程中，原告明确同意对葡萄架做部分变更，而且变更前展开面积与变更后展开面积相比较，变更前面积明显比变更后面积更大，不但不会增加原告的工作量，反而减少了原告的工作量，所以，原告诉状称“增加面积为2856平方米”无事实根据。2.原告诉状提到的两栋主楼顶层屋面面积484.56平方米，该面积实际已经包含在施工蓝图面积中，不属于增加的工程面积。3.被告汇纳公司并不欠原告的补助款61335元。2017年9月份，被告汇纳公司依原告的要求，已经对原告补助800元，同时于2017年9月30日将补助款40000元进行了支付。因此，被告汇纳公司不欠原告补助款。
二、被告汇纳公司认为，《木工班施工承包协议书》约定内容系双方真实意思表示，特别是第四条第5项约定葡萄架不计算面积，变更葡萄架图纸设计施工并没有违反双方约定，更没有要求原告超出图纸设计范围施工，因此，不存在另行计算面积及另行计算工程款问题。而且，双方已经对原告施工的工程量价款全部进行了结算，视为双方已认可合同约定的工程量。再则，双方对施工工程量及面积已经在合同中明确无误的进行了约定，对哪些部分不计算面积，哪些部分如何计算面积也进行了清楚的约定，这些约定不存在任何歧义，不存在欺诈、胁迫等违法情形，同时不违反任何法律规定，理应收到法律的保护。
三、原告提起本案诉讼，属于恶意诉讼，理由是，依据《木工班施工承包协议书》第四条约定，原告应在工程竣工验收合格后由被告汇纳公司支付100％的工程款，即工程封顶至验收合格前，原告应当留下工程款的10％作为质保金，但工程还未验收，原告即采取各种手段强迫被告汇纳公司付清其工程款（特别是发动工人到政府部门纠缠被告汇纳公司），导致10％的工程款质保金也被其领走。另外，原告签订《木工班施工承包协议书》后，屡次拖延施工，导致被告汇纳公司工程的其他班组无法施工，同时导致被告汇纳公司支付了延误工期期间设备（如塔吊等设备）的租赁费即管理人员、工人的工资，造成被告汇纳公司巨大经济损失，为此，被告汇纳公司保留因原告造成被告汇纳公司巨大经济损失而将要另案提起诉讼的权利。基于上述事实和理由，敬请驳回原告诉求。被告瑞都公司、汇纳公司瑞金分公司未作答辩，亦未提交证据。原告高甲平、被告汇纳公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：1.对原告提交的原告身份证、三被告企业登记信息，本院予以确认；2.对原告提交的《木工班施工承包协议书》，被告汇纳公司不持异议，且被告瑞都公司、汇纳公司瑞金分公司未提交证据予以反驳，故本院予以确认；3.对原告提交的瑞金市城乡规划局备案6、7号楼图纸，被告汇纳公司对其真实性合法性不持异议，且被告瑞都公司、汇纳公司瑞金分公司未提交证据予以反驳，故本院对其真实性、合法性予以确认；4.对原告提交的花架变更施工后照片，被告汇纳公司虽对其真实性、合法性和关联性提出异议，但该些照片与变更施工后的实际状况一致，故本院予以采信。5.对原告提交的工程联系单，因被告汇纳公司不予认可，且该联系单系原告自行制作，原告未提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。6.对原告提交的宣传单，因被告汇纳公司对其真实性、合法性和关联性提出异议，且原告未提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。7.对被告汇纳公司提交的领款单13张，因仅涉及原告高甲平与被告汇纳公司之间的权益，且原告高甲平不持异议，故本院予以采信。8.对被告汇纳公司提交的2017年9月30日的“地下室1－5月份加班公司补助总800元”的领款单，有高甲平的签字确认，故本院予以采信。9.对被告汇纳公司提交原告于2018年9月22日的承诺书，原告对其真实性不持异议，本院予以确认；原告对其合法性和关联性提出异议，但未提交证据予以证明其异议主张，故本院对其合法性和关联性予以确认。10.对被告汇纳公司提交的监理工作联系单，该份证据中有江西省兴赣建设监理咨询有限公司的盖章确认，且原告高甲平、被告瑞都公司、汇纳公司瑞金分公司未提交证据予以反驳，故本院予以采信。11.对被告汇纳公司提交的建筑施工图纸，因原告对该图纸提出异议，且原告提交了瑞金市城乡规划局提供的备案图纸，故本院采信原告提交的瑞金市城乡规划局提供的备案图纸。12.对原告提交的《6＃、7＃楼木工班组在金都·阳光二期工程总工程量》，原告称该文书中的总工程量是除葡萄架的工程量，被告汇纳公司称“是以该工程量为准，只欠工程款140000多元，应扣除代支付工人工资82400元，代支付杨栋梁的费用23000元，代支付钟北京的10000元。另外原告没有完成雨棚、雨亭和反水，应当予以扣减”，因被告瑞都公司、汇纳公司瑞金分公司未提交证据予以反驳，且原告高甲平与被告汇纳公司对文书中已载明的工程量不持异议，故本院对文书中已载明的工程量予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告高甲平（乙方）与汇纳公司金都·阳光项目部代表的被告汇纳公司（甲方）签订《木工班施工承包协议》，约定：汇纳公司以大清包方式，将金都·阳光二期6＃楼、7＃楼主楼、主楼范围内的地下室、J轴以南地下室的所有模板工程（含二次结构）发包给高甲平，施工内容包括合同范围内模板的制作和支模架架体的搭设、拆除、清理，材料费和人工费由高甲平承担，汇纳公司按地下室38元/模板展开平米、、地上115元/平米支付工程款第四条工程结算付款方式约定“根据工程具体情况，甲乙双方共同商定，，地下室至地上**支付完成工程量的70％以后每6层支付完成工程量的70％，结构封顶付至完成工程量的90％，竣工验收合格后付至已完成工程量的100％，竣工面积结算方式按施工蓝图建筑面积结算为依据结算，其它结算方式无效。主楼面积计算原则：①架空层计算一层面积②商铺不论层高多少，按图纸层数计算。③阳台计算一半面积④屋面构架不计算一层面积⑤每户赠送房葡萄架范围不计算面积⑥雨棚、空调板不计算面积⑦外墙线条及无围护砌筑范围不计算面积”，第五条工程量变更约定“工程量如有增减，乙方应按甲方要求与甲方办好书面变更手续，作为结算依据并给以调整”，合同同时对其他内容进行了约定。6＃楼、7＃楼备案设计施工图纸显示，三至二十八层每层每户设计有花架，6＃楼每层花架设计的建筑面积均为56.94平方米，7＃楼每层花架设计的建筑面积均为63平方米，该花架即为《木工班施工承包协议》中约定的葡萄架。6＃楼、7＃楼的地下室、第一层、第二层无葡萄架的设计，实际施工中也无葡萄架的施工。实际施工中，被告汇纳公司对花架部分的设计进行了变更，但未在相关行政管理部门进行备案登记，原告高甲平按变更后的设计安装了花架部分的模板。2018年9月22日，因工人索要工资，被告汇纳公司代原告高甲平支付了部分工人工资，原告高甲平向被告汇纳公司出具承诺书一份，载明“江西汇纳科技工程有限公司金都阳光项目部截止本次最后一次发放82380元工人工资，剩余杨栋梁钢管租赁费用23000元及钟北京打爆费用10000元由项目部代付，则所有关于高甲平承包的木工工程的工人工资已经全部结清”，并向被告汇纳公司出具了金额为82400元的收条一张。庭审中，原告高甲平与被告汇纳公司均确认，除葡萄架部分的工程款存有争议外（原告高甲平认为应计算该部分的工程款，被告汇纳公司认为不应计算该部分的工程款），在2018年9月22日前，原告高甲平其余部分的工程款总计为3703714.56元，其中包括6＃楼1363299.7元、7＃楼1363299.7元、、地下室92447616元、、地下室后浇带梁侧面模板17024元、原7＃楼南侧消防水池1484.28元、5＃楼北侧六个柱子1696.32元、东边后浇带补助1500元、二期最后一批未支付点工款3500元、、地下室顶撑后浇带顶托及扣架租金22756元6＃、7＃楼木工斜屋面工程补助合计20000元；被告汇纳公司已向原告高甲平支付工程款3560000元，剩余工程款143714.56元。另查明，原告高甲平未取得搭建模板的相关建设施工资质，案涉工程未竣工验收。
本院认为，原告高甲平与被告汇纳公司签订的《木工班施工承包协议》，属于针对模板施工的建设工程施工分包合同；《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，但原告高甲平未取得搭建模板的相关建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉合同无效。本案中，虽原告高甲平与被告汇纳公司对除原设计为花架部分外的其他工程款没有异议，但因案涉工程中的花架设计进行了变更，实际施工形成的“花架”与原设计的花架具有较大不同，设计变更后的“花架”是否属于建筑行业的花架尚存有争议，本院无法通过现状判断其建筑性质，且原告未提交证据证明对设计变更后的花架进行了变更约定，故本院无法对该部分的工程款进行认定，亦无法对案涉工程的全部工程款进行认定。另，案涉工程未经竣工验收，被告汇纳公司亦未明确表示是否同意参照合同约定支付工程款。综上所述，因案涉合同无效，且原告高甲平无充分证据证明本案工程款的具体数额，应承担举证不能的不利后果，故对原告高甲平要求被告汇纳公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持；对原告高甲平基于被告汇纳公司需支付工程款为前提的其他诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，
判决如下：驳回原告高甲平的全部诉讼请求。案件受理费7982元，由原告高甲平负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 钟伟平
人民陪审员 廖庆明
人民陪审员 谢学文
二〇一九年六月三十日
书 记 员 肖 强 来源：