内蒙古鄂托克旗人民法院民事判决书 （2018）内0624民初2461号
原告：定边县沙洲绿源新能源有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：马某1。
委托诉讼代理人：白某,内蒙古德方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马某2。
被告：吴某。
被告：杨某，现住内蒙古自治区。 原告定边县沙洲绿源新能源有限公司与被告吴某、杨某合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，后因被告吴某、杨某下落不明，依法转为普通程序公开开庭审理。原告定边县沙洲绿源新能源有限公司的委托诉讼代理人白某、马某2，被告杨某到庭参加诉讼，被告吴某经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告定边县沙洲绿源新能源有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告依法返还原告80万元投资款；2、本案的诉讼费、保全费和律师代理费由被告承担。事实和理由：2016年3月16日，被告杨某与原告签订《内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗100MWP太阳能光伏发电项目合作协议》，在启动运行该项目中，被告杨某因被告吴某在内蒙古境内有很大的人脉关系，本项目需要吴某的参与，故向原告项目负责人马洪洲引荐了被告吴某。马洪洲听取了被告杨某的意见，原告同意吴某和杨某共同合伙办理该项目的前期工作，并先后数次向吴某、杨某支付了80余万元的投资款，合同签以后二被告拿到钱后，未能将该项目审批手续等办成，致使项目无法继续进行。经原告向二被告沟通，二被告确认其无法实现和办理该项目的启动手续，并自愿将原告投资的80万元退还。经双方协商，于2018年3月23日通过“内蒙古星云月民商事务调查有限公司”签订了《还款保证书》，被告吴某承诺在2018年6月23日前将欠款55万元还清，若按期不能归还，以实际投资金额80万元偿还给原告。被告杨某同时见证和承诺吴某不能按约定偿还欠款，则按投资款80万元偿还。二被告没有在约定的时间内还款，后原告多次向二被告索要上述投资款，但遭到被告无理推脱。现被告为了维护自身的合法权益，请求人民法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。 在本案第一次开庭审理时，原告变更诉讼请求为：1、要求被告吴某向原告偿还借款本金800000元；2、要求被告杨某对上述借款承担一般保证责任；3、诉讼费、保全费和律师代理费由被告承担。 被告杨某辩称,不应当承担还款义务，因为原告并没有把钱给杨某，杨福才确实给公司出具过借条，后来杨某去抽条子，原告没有给，2018年的时候被告和刘永在鄂托克旗前旗找到被告吴某，吴某出具了还款承诺书，当时约定吴某承担还款义务，包括被告杨某出具的借条中的35万元，还款承诺书中提到的35万元就是杨福才出具的借条中的35万元，当时杨福才是以证明人的身份签的字，钱应该由吴某来还。原告请求杨福才依法返还原告80万元的投资款没有事实和法律依据，该80万元是原告依据还款保证书中被告吴某的承诺，与杨福才无关，杨福才与原告是合伙关系，与吴某是居间人，杨福才也不是一般保证人不承担保证责任，即使是一般保证人，保证期间已经经过，享有先诉抗辩权，杨福才是否应当返还审批项目的费用以及返还的数额按照《内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗100MWp太阳能光伏发电项目合作协议》确定。 原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据： 1、《内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗100MWp太阳能光伏发电项目合作协议》，证明原告与被告签订了合作协议，约定杨某的权利义务内容。 2、借款单原件1份、还款保证书原件1份，证明被告吴某在项目开始时候便参与进来，与杨某共同参与履行合同约定的义务，共同向原告为此项目借款80万元，原告和杨某也认可其参与项目的行为，二被告共同向原告承担还款义务。 3、定边县沙洲绿源新能源有限公司营业执照副本复印件1份、法定代表人马某1身份证复印件1份、户口本复印件1份，证明马某1是公司法定代表人，同时也是马某2的儿子，马洪洲为该公司实际控制人，公司以马某2的名义将款借给被告是履行合同的行为。 4、证人周某的证言，证明杨某于2016年3月1日出具的借据载明借款350000元的真实性。 5、证人张某证言，证明还款保证书的真实性、内容是双方真实意思表示。 被告杨某对原告提交的证据发表以下质证意见： 1、对原告提交的证据1认可无异议，但是合作协议中原告也有履行义务，原告的义务没有完成，导致合作无法进行。 2、对原告提供的证据2中借条中的杨某没有收到，借条中的35万元包括在吴某出具的还款承诺书中，原告认为35万元的借款应当由被告杨某偿还应当提供转账记录，被告杨某和原告有合作协议，让被告杨某承担偿还义务除非是散伙，所以杨某不承担还款义务。 3、对原告提交的证据3认可无异议。 4、不认可周某的证人证言，被告杨福才出具35万元的条子后，马某2让高飞把钱给了吴某，按照合作协议由被告杨某先出钱后再从450万元里面核减，被告杨某出具了借条，当时杨某在场，马某2、高飞在场，马某2没有把钱给杨某，杨某也没有要求把钱给吴某。 5、对证人张某证言不认可。 被告杨某为证实其答辩意见向法院提交以下证据： 1、被告吴某出具的还款保证书复印件1份，证明杨某不承担一般保证责任，因为杨某是证明人的身份，非担保人的身份，说明被告杨某没有承担担保人责任的真实意思表示，还款保证书第七条约定的“原协议”指的是被告杨某提交的证据2中的合作协议。 2、《内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗100MWp太阳能光伏发电项目合作协议》复印件，与原告开庭时出具的一样，证明协议第5页底和第6页开头写明，拿钱应当出具借据，此款显失公平，是无效的条款，环境评估报告是原告的前置任务，合作不成功是原告资金不到位。 3、草牧场租赁协议复印件（原件当庭核对）、鄂发改发（2016）15号文件复印件、项目地勘红线图复印件（原件在清阳绿能公司），证明选址达不到非利用土地标准，马某2选址错误，原告未按照要求制作环境影响报告。 4、借款凭证2支复印件，原件当庭核对，证明经协商被告杨某和原告各给35万元的审批费用，证明被告杨某和吴某不是合伙人，原告和被告杨某一样都是受害人。 5、合作协议主体公司营业执照复印件1份，原件在公司，证明合作协议通过清阳绿能公司申报，公司法定代表马某2。 6、对内蒙古星云月民商事务调查服务公司张某的证言不认可。 原告对被告杨某提交的证据发表如下质证意见： 1、对被告杨某提交的证据1和证据2的真实性、合法性以及与本案的关联性认可，对所要证明的问题不认可，杨某作为完全民事行为能力人有正常成年人的阅读和理解能力，应当对合同内容有全面充分的了解义务，还款保证书中第七条杨某亲自修改为“按原协议”并按手印，表明杨某充分了解了该条款的意思，杨某虽然没有在担保人处签字，但是杨某在还款保证书中的证明人后签字可以说明还款保证书签订当时的真实情况以及还款保证书中约定的由其承担一般保证责任的意思表示真实。 2、对被告提交的证据3的真实性认可、合法性认可，但是证明问题不认可，选址和有关部门的审批由杨某负责完成，选址是杨某委托人选的，因为原告不认识当地人，当时土地里有很多潜规则，原告给被告每平米一年150元的租赁费，被告杨某给牧民每平米80元的租赁费，被告就想把这块地弄成扩大受益，环境影响评估报告协议的是被告把自治区平配额指标拿到，原告才办理后续手续，被告并没有拿到，被告让原告把钱给谁原告就给谁，该组证据证明杨某未完成合作项目中的工作导致项目不成功。 3、对2016年3月16日被告杨某出具的借据认可，吴某给杨某出具的借款凭证原告方认为和本案无关，对于该借款凭证的真实性不清楚，杨某作为成年人在没有收到款项的情况下出具借据与事实和常理不符。 4、对被告提交的证据5的真实性认可，法定代表人就是马某2，原告和被告杨某的合作协议就是通过清阳绿能公司申报。 本院在向被告吴某送达法律文书的过程中，和吴某户籍地也就是被告吴某出具的还款保证书中载明的住址鄂托克旗阿尔巴斯苏木脑高岱嘎查书记乌云花制作的谈话笔录份，证明吴某并不在鄂托克旗阿尔巴斯苏木脑高岱嘎查居住。该谈话笔录经当庭质证，原告认可无异议，被告表示不清楚吴某老家在哪里，不发表意见。
本院认为该笔录是法院在查明案件事实的过程中依法定程序制作，且经当庭质证，本院对该证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认并采信。 被告吴某经未向本院提交证据，也未就原告和被告杨某提交的证据发表质证意见。 本院对原告提交的证据认证意见如下： 1、原告提交的证据1为证明原告与被告签订了合作协议，合作协议中约定杨某的权利义务内容。被告杨某作为协议签订的一方对该协议认可无异议，只是强调合作无法进行是原告的义务没有完成所致，并将该证据作为证据向法庭提交，因此本院对该协议的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认并采信。 2、原告提交的证据2中的借款单原件，要证明原告向被告给付了借款30万元，经当，庭询问原告，原告认可是借款在前，杨某出具借条在后，也就是出具借条和原告给付借款并不是同时进行，且结合原告提交的证据4证人周某的证言，可见被告杨某出具借条当时原告方并没有给付借款，因此本院对该证据的真实性认可、合法性以及与本案的关联性予以确认，但该借条并不足以证明原告向被告杨某提供借款30万元。原告提交的证据3中的还款保证书经当庭质证，被告杨某也向本院提交了该证据，该证据为原件，有吴某签字捺印、被告杨某的签字，本院对该证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认并采信。 3、原告提交的证据3定边县沙洲绿源新能源有限公司营业执照副本复印件1份、法定代表人马某1身份证复印件1份、户口本复印件1份，定边县沙洲绿源新能源有限公司营业执照副本加盖了持有人公司的印章，本院对该马某1身份证复印件以及营业执照副本复印件的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认并采信，关于原告提交的户口本复印件，无法与原件核对，并不能证明原告代理人马某2与马某1的关系，本院对该证据的真实性不予认。 4、证人周某的证言，证人作为借款证明人在借条上签字，经法庭当庭询问，借款发生在出具借条以前，因此证人证言不足以证明原告向被告杨某支付了借款，本院对证人证言证明力不予采信。 5、证人张某的证言见证了还款协议书形成经过，本院对该证言真实性、合法性以及与本案关联性予以确认并采信。 本院对被告杨某提交的证据认证意见如下： 1、被告杨某提交的还款保证书为复印件，该证据原件原告已经作为证据提交，该复印件与原件核对无异议，本院对该证据的真实性、合法性以及与本案关联性予以确认并采信，但是该证据并不能证明杨某并非担保人。 2、被告杨某提交的合作协议为复印件，原件由原告方作为证据提交，根据协议约定第四条第二款约定，被告杨某在开展工作期间需要向甲方筹措资金时需要办理正式的借款手续，若合作不成功杨某必须向原告方返还全部借款。
被告辩称该条款无效，该协议是在原告和被告自愿的原则上签订的，且合作成功费用由原告方从给被告方450万元中核减，并不存在显失公平的情形，也无法证明合作不成功是原告资金不到位。因此本院对该证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认并采信，对于该证据的证明目的不予认可。 3、原告对被告杨某提交的证据3中证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认，与本案的关联性不予确认，对该组证据不予采信。 4、被告杨某提交的证据4中杨某出具借条为复印件，该证据原件原告已经提交，本院对该证据真实性认可，但该证据不能证明原告将钱给付了吴某；吴某出具的借条载明吴某和杨某之间的借款关系，本院对该证据与本案的关联性不予认可，对该证据不予以采信。 5、被告杨某提交的营业执照复印件载明本案诉讼代理人马某2为法定代表人，本院对其真实性、合法性予以确认，与本案的关联性不予认可，对该证据不予采信。 根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：2016年3月16日原告和被告杨某签订《内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗100MWP太阳能光伏发电项目合作协议》，约定被告办理光伏发电项目中所需一切手续，审批手续费用一期总价为450万元，杨某在开展工作期间需要向原告方筹措资金时需办理借款手续，合作不成功杨某需向原告方返还全部借款，合作成功则借款从审理手续办理费用一期总价450万元里面扣除。后该项目未能审批办理。该项目爱办理过程中，被告吴某经被告杨某引荐认识了原告经理马某2。2018年3月23日原告、被告杨某和吴某进行结算，被告吴某向原告出具还款保证书，载明在办理合作项目的过程中借用了马某255万元，约定2018年6月23日偿还，若未能按约定偿还。出借人通过诉讼程序则出借人按照80万元的标的起诉，因为协商时出借人给借款人减免了25万元，并承诺还款保证书载明的吴某的电话和位于鄂托克旗阿尔巴斯苏木脑高岱嘎查巴音敖包小组的住址真实，如吴某按以上约定归还不了，则杨某按照2016年3月16日签订的《内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗100MWP太阳能光伏发电项目合作协议》偿还以上借款，承担所有责任。被告杨某作为证明人在还款协议书上签字。另查明被告吴某并不在还款协议书上载明的居住地居住，还款保证书中马某2是原告经理，马某2给吴某借款为其职务行为。
本院认为，原告和被告杨某之间的合作协议中约定，由杨某负担前期审批费用，杨某开展工作期间需要向原告筹措资金时，双方办理借款手续。也就是说因合作项目审批需要，原告可以给杨某提供借款；即使合作成功，原告借给杨某的费用由原告从应当给付杨某的审批手续费用一期总价450万元中核减，也就是说该费用最终被告杨某是要偿还的。根据还款保证书，被告吴某也认可所有费用是向原告借的，也承诺了还款时间，借款发生在前，双方结算在后。而合伙为本质上为人合组织，最重要的是风险共担，显然原告并不承担风险，因此本案并非合伙纠纷，案由应当为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是被告杨福才是否为被告吴某向原告方借款的一般保证人，是否应当承担保证责任。根据《还款保证协议书》，被告杨某承诺吴某不能按约定日期还款，被告杨某按照约定还款。《还款保证协议书》明确借款是办理合作项目前期支付的费用，根据杨某与原告的合作协议约定，前期费用由被告杨某支付，合作成功后该费用也从应当给付杨某的审批手续费用一期总价450万元中核减。
被告杨某辩称合作协议中的第四条第二款显失公平属于条款无效，但是该合作协议属于原告和被告杨某自愿签订，对双方具有约束力，经本院释明，被告杨某并不要求撤销，该意见本院不予采纳。2018年3月23日原告和被告杨某结算后，原告和二被告达成还款保证书，还款保证书中杨福才再次要求根据该合作协议约定偿还，虽然被告杨某在《还款保证书》上以证明人的身份签字，但是杨某同时也承诺在吴某不能按时还款的情况下，由其承担还款义务。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。因此被告杨某为借款保证人。
被告杨某辩称保证期间已过，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此保证期间从2018年6月24日开始计算6个月，原告于2018年10月11日提起诉讼，保证期间并未经过，被告杨某的意见本院不予支持。
被告杨某辩称享有先诉抗辩权，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本院在送达过程中制作的谈话笔录可以证明，被告吴某并不在还款保证书中载明的住址居住。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项规定，债务人吴某住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，保证人不得拒绝承担保证责任。因此原告可以要求被告人杨福才承担保证责任。关于欠款数额，根据还款保证书约定，双方在协商还款事宜时减免了25万元，被告吴某不能按约定时间还款，原告通过诉讼主张权利时，被告吴某应当偿还80万元，现原告提起诉讼要求被告杨某承担80万元欠款的保证责任的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人杨某承担保证责任后，有权向债务人吴某追偿。关于原告诉称给被告杨某借款35万元一事，因该笔借款包括在欠款80万元中，且原告要求被告杨某承担一般保证责任，该意见本院不予支持，原告主张被告承担律师代理费，但是未向法院提交证据证明支出了律师代理费以及数额，该诉讼请求本院不予支持。原告要求被告承担保全费，但本院在该案中未采取保全措施，原告也未提价证据证明支出了保全费用，该诉讼请求请求本院也不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第三款第一项、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国担保法司法解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，
判决如下：
一、被告吴某于本判决生效前一次性给付原告定边县沙洲绿源新能源有限公司欠款800000元。
二、被告杨某对上述欠款承担一般保证责任。
三、被告杨某承担了本判决第二项保证责任后，有权向被告吴某追偿；被告吴某应当在被告杨某承担了上述债务后10日内，向被告吴某清偿其已实际履行的债务。
四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元和公告费820元，共计6720元，由被告吴某、杨某共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 申请执行期限二年。
审 判 长 谢晓凤
审 判 员 李海燕
人民陪审员 张新华
二〇一九年六月三十日
书 记 员 刘晓梅 援引主要法条 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条 债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国担保法司法解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 微信公众号“”