河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终2673号
上诉人（原审被告）：葫芦岛东北金城建设有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区石油街。
法定代表人：刘国元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任桂艳，辽宁卓辰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：唐山市旺泉商贸有限公司，住所地唐山市路**女织寨村村南。
法定代表人：李进，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱勇，河北福航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康明伟，河北福航律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：陈小宝，男，1971年8月8日生，汉族，住河北省唐山市路**。 上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司（以下简称东北金城）因与被上诉人唐山市旺泉商贸有限公司（以下简称旺泉公司）、陈小宝买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东北金城上诉请求：
一、请求二审法院撤销（2018)冀0202民初1108号民事判决书，依法予以改判。
二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院严重违反法定程序，在本案开庭时，上诉人对被上诉人提交法庭证据《工矿产品购销合同》及《授权委托书》依法提出鉴定申请，并提交书面鉴定申请材料。一审法院对本案至关重要的证据不启动鉴定程序，不按照法定程序委托鉴定部门对《工矿产品购销合同》及《授权委托书》所加盖我公司印章及法人赵殿安签字真伪出具鉴定结论，严重违反法定程序。
二、一审开庭时被上诉人提交2012年10月31日董新与陈小宝个人之间达成的所谓指向上诉人催款凭据明确写明：“董新送陈小宝工地钢筋总款伍佰柒拾陆万柒仟陆佰壹拾陆元，（明显二人合伙诈骗上诉人，没有钢筋入库凭据，个人随意书写，另行追究二人法律责任），由董新起诉东北金城回款，至此法律支持款项以此款为准，由董新陈小宝多退少补，起诉费所有费用由董新负责”，该证据语言逻辑模糊不清，系二人个人书写，系个人之间交易，一审法院以此作为本案定案依据，判决货款数额5767616元，而径行判决上诉人给付被上诉人货款5767616元及违约金以5767616元为基数，按照年息24％计算直至付清全部货款之日，此项判决没有事实和法律依据。
三、通过董新收款30万元认定《购销合同》及《授权委托书》依法成立，更明显倾向被上诉人，开庭时董新证词己经明确与陈小宝个人之间存在债权债务关系，其证词确定陈小宝个人对其欠款20万元，庭审时上诉人提交陈小宝为董新出具的借据当时陈小宝欠款还款凭据，汇款30万元其中有苏晓东10万元，苏晓东已经开庭证实，一审法院用陈小宝个人债务。没有钢筋入库凭据，确认《购销合同》效力不妥，完全围绕被上诉人自行制作的证据审理本案，陈小宝并不是本公司的授权代理人。 旺泉公司答辩称，一审法院民事判决认定事实清楚，适用法律准确，东北金城的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。理由如下：
一、现有证据已经足以证实，上诉人和旺泉公司之间已然建立了买卖合同关系，因此，无论其在买卖合同中所加盖的印章与其备案印章是否一致，上诉人对其公司行为均须承担相应的法律责任，且上诉人不能证实除了其备案用章以外没有使用过其他印章，也不能证明没有授权过其他人使用过公司的其他印章。故本案印章鉴定没有必要。此外，上诉人在原一审庭审时临时提出印章鉴定申请，严重超期，也属程序违法，法院同样有权对此鉴定申请不予认可。上诉人自2018年3月19日立案至2018年8月27日。其对涉案合同的印章以及相关笔迹的鉴定，已经事隔五个月，由此来说申请鉴定的期限，已经严重超期了。并且其提出申请是在原一审庭审时提出申请，因此其申请鉴定的程序，也是违法的。法院同样有权对该鉴定不予准许。
二、对于涉案购销合同落款处东北金城法定代表人赵殿安的笔迹鉴定也没有任何意义。其一，旺泉公司一审时已经自认，涉案购销合同落款处东北金城的法定代表人赵殿安的签名系东北金城工作人员代签，上诉人东北金城在申请该处笔迹鉴定没有任何意义。其二，上诉人东北金城申请该处笔迹鉴定的前提是东北金城女经理的配合，如果上诉人东北金城承认该名女经理确实在合同签订现场的话，已然证实了旺泉公司与上诉人东北金城确实在旺泉公司所主张的时间、地点签订了涉案的购销合同，至于是谁代签东北金城法定代表人赵殿安的签名，与本案无关。因此，对于该处笔迹鉴定毫无意义。
三、被上诉人提供的案外人董新与陈小宝之间的借条，与本案无关。其一，该借款对应的主体是案外人董新与陈小宝个人，并非是被上诉人旺泉公司与上诉人东北金城；其二，就东北金城于2013年1月21日通过董新账户向旺泉公司转账30万元的款项性质而言，基于东北金城和旺泉公司的买卖合同关系，其付款属性当然属于货款，对此，董新本人对此也声明认可，并在原审中出庭予以证实。故此款与董新和陈小宝之间的个人借款没有任何关系；其三，东北金城没有任何证据证实其通过董新账户向旺泉公司转账30万元的款项是为陈小宝代偿董新个人的债务。对此，东北金城作为正规公司，也不能提供任何代偿的依据和凭证。故东北金城的上述说法根本不能成立。综上所述，东北金城的上诉理由根本不能成立，且与事实严重不符，法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人陈小宝答辩称，一、一审、二审违法送达，一审法院采用邮寄送达的方式送达，后采用公告送达，因一审、二审期间陈小宝被羁押在看守所，剥夺了陈小宝的诉讼权利。
二、我方于2019年5月10日书写了申请书，内容为：我方与董新于2012年11月6日共同确认董新送陈小宝工地钢筋总款4889499元，再有对上述钢筋款已经给付给1060000元，2011年11月20日给董新转款623000元；2013年1月21日给董新3000**元，还有一笔250000元，有董新亲笔书写的小宝给我250000元。陈小宝系案涉当事人，与本案具有利害关系。
三、我方与东北金城有内部协议，协议被工长带回老家了，但是内容与上诉人提交的博全公司的内部承包协议基本一样。我方认为应该由东北金城承担还款责任。 唐山市旺泉商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.二被告向原告连带偿还货款共计5767616元；2.二被告以5767616元货款为基数，按照年息24%标准，向原告支付自2012年10月31日起至实际付清全部货款之日的违约金(暂计至2018年3月19日为7429322.14元)，上述第一、二项诉讼请求金额共计13196938.1元；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月19日，原告旺泉公司与被告东北金城签订《工矿产品购销合同》，约定被告向原告购买螺纹钢、盘条、盘螺等产品，数量由供方磅单为准，价格随行就市。双方在进货时具体协商，双方委托人、经办人签字。
原告与被告东北金城分别盖章确认，原告委托代理人为姚孟，被告东北金城委托代理人为被告陈小宝。同日，被告东北金城出具加盖印章的《授权委托书》，内容为:“一、经公司研究决定，授权本公司人员陈小宝为葫芦岛市杨家杖子经济开发区棚户区改造工程的业务经理，负责业务施工工作，科学组织按期完工。
二、钢材款如不能按期支付，由陈小宝负责从指挥部工程款中直接支付钢材款”。2012年10月31日，被告陈小宝向董新出具书面证明一份，载明“董新送陈小宝工地钢筋总款伍佰柒拾陆万柒仟陆佰壹拾陆元，由董新起诉东北东北金城汇款。至此法律支持款项以此款（5767616.00）为准。由董新、陈小宝多退少补。起诉所有费用由董新负责”。2013年1月21日，被告东北金城向董新转款30万元。2018年3月12日，原告出具声明一份，载明“唐山市旺泉商贸有限公司曾授权董新负责与葫芦岛东北金城建设有限公司及该公司委托代理人陈小宝处理钢材款结算等相关事宜，2011年至今，葫芦岛东北金城建设有限公司向董新所支付的钢材款均归唐山市旺泉商贸有限公司所有”。 一审法院认为，原告旺泉公司与被告东北金城签订《工矿产品购销合同》，双方的买卖法律关系依法成立。出卖人交付标的物，买受人应当支付价款。根据原告提交的《授权委托书》显示，被告陈小宝是被告东北金城授权的代理人，有权代表被告东北金城签订合同、接收货物、结算货款，被告陈小宝代表被告东北金城签订的《工矿产品购销合同》及出具的欠款证明对被告东北金城具有法律效力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，被告东北金城应向原告支付货款5767616元。关于违约金的诉请，原告要求以5767616元货款为基数，按照年息24%标准，向原告支付自2012年10月31日起至实际付清全部货款之日的违约金，予以支持。
被告东北金城辩称其与原告之间没有任何合同关系，没有向原告支付货款的法律义务，同时向本院申请鉴定原告提交的《工矿产品购销合同》、《授权委托书》印有的公章真伪问题，但原告提供证据证明被告东北金城于2013年1月21日向董新转款30万元，被告东北金城的转款行为与其抗辩意见存在矛盾，故抗辩意见不予采信。原告要求被告陈小宝承担连带责任，因被告陈小宝是被告东北金城授权的代理人，其行为应为职务行为，故该诉请不予支持。被告陈小宝经传票传唤后未到庭参加诉讼，放弃了举证、质证的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告葫芦岛东北金城建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告唐山市旺泉商贸有限公司货款人民币5767616元和违约金（以5767616元为基数，按照年息24%从2012年10月31日计算至被告葫芦岛东北金城建设有限公司实际付清全部货款之日）；
二、驳回原告唐山市旺泉商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费100982元，由被告葫芦岛东北金城建设有限公司负担。 本院二审审理期间，陈小宝因拒不支付劳动报酬罪，被兴城市人民法院判处刑期有期徒刑十个月，自2018年7月21日起至2019年4月22日止。陈小宝未参加一审庭审及本院第一次庭审，于2019年5月10日向书写了申请书，要求本院再次开庭审理。 被上诉人陈小宝对被上诉人旺泉公司一审提交的证据质证意见为：对证据一证人证言，因为董新因与本案有利害关系，董新不能当证人出庭，法庭也应不予采纳。因为具体的事情陈小宝没有参与，苏晓东确实认识，苏晓东说的不清楚，作为代理人庭前向陈小宝本人核实对于其他证人都不认识。证词都是虚假的。对证据二买卖合同签字是陈小宝签的，但是没有双方公司的公章，陈小宝签完字合同就被拿走了，具体谁拿走的不知道。对授权委托书不知情，需要向陈小宝核实。对补充合同这个是违背陈小宝的意愿签订的，董新带人将门都踢烂了，违背了陈小宝的真实意愿，应当视为无效合同。对证据三出库单，陈小宝签字的认可，别人签字的不认可。针对赵岳松陈小宝不认识也没有见过。对证据四结算证明因后期数额不对又签订了一份，在2012年11月6日签订的钢筋款是4889499元。旺泉公司交的是10月31日签订的，应该以日期靠后的为准，当时核对的数额不对又重新核对的。当时陈小宝写的条子是针对钢筋总款写的，并没有扣除已经给付的款项。对证据五东北金城给旺泉公司转款30万元，我方没有意见。对证据六声明我方不知情。对上诉人东北金城一审提交的证据质证意见为，对建设工程施工合同和内部承包协议，是陈小宝与博全公司有协议，因为当时楼号不一样，都是王守东负责的。对欠条字是陈小宝签的，我方没有意见。 二审审理期间，被上诉人陈小宝提交如下证据：证据一、2012年11月6日，董新与陈小宝书写的材料，证明董新送陈小宝工地钢筋总款4889499元。该材料的书写日期是2012年11月6日。证明被上诉人一审提交法庭的陈小宝与董新20**年10月31日签署的钢筋总款5767616元证据不是真实的，董新与陈小宝于2012年11月6日最后共同确认董新送陈小宝工地钢筋总款4889499元。证据二、中国农业银行转款凭据，证明陈小宝于2011年11月20日给付董新货款623110元，其中110元系手续费；证据三、葫芦岛银行汇款凭证，证明陈小宝于2012年4月26日给付董新货款1060000元；证据四、收据，证明董新收陈小宝货款300000元。证据五、董新亲笔书写材料，证明董新收到陈小宝货款25万元；该材料上董新亲笔书写年前货单总价1976990.59元，年后货单总价3003262元。以上证据证明董新收到陈小宝合计货款2233000元；证明董新送钢材货款不是5767616元；证明董新送陈小宝工地钢筋总款4889499元，被上诉人已经收到货款2233000元，剩余货款只有2656499元。被上诉人旺泉公司对上述证据的质证意见为：该款项是2012年10月31日陈小宝代表东北金城向旺泉公司出具的576万余元的结算凭证中，该576万余元款项的一部分。具体的形成背景是：2012年10月31日陈小宝代表东北金城向旺泉公司出具了576万余元的结算凭证。该576万元在2012年10月31日之后，又分成两笔，一笔是该488万余元，一笔是90万元。之所以又分成两笔打条，是因为陈小宝代表东北金城确认欠付旺泉公司576万余元款项后，陈小宝向旺泉公司陈述尽量不要一次性向东北金城索款，一次性索款难度大，最好分开要，于是在陈小宝的提议下，旺泉公司将576万余元结算款分成两笔，一笔是488万余元，另一笔是90万元。对于上述事实，有陈小宝向法庭提供的488万元款项凭证、有陈小宝另行于2012年12月12日代表东北金城向旺泉公司出具的90万元欠条为证。上述两笔数额相加与2012年10月31日576万余元的结算凭证相吻合。此外，对于576万元结算凭证之后分成两笔即分成488万余元和90万元打条的事实，尤其是该90万元包含在涉案起诉的576万余元款项当中的事实，陈小宝在与董新的电话录音中是明确自认的。由此，也能佐证上述事实。故本案中，在东北金城没有对涉案576万余元款项履行还款义务的情况下，旺泉公司依此数额主张权利，完全合法。对证据二质证意见为：真实性无异议，但该转款时间为2011年11月20日，根本不能作为上诉人东北金城2012年10月31日也就是陈小宝代表东北金城向旺泉公司出具的576万余元的结算凭证之后的给款凭证。对证据三质证意见为：真实性无异议，但该转款时间为2012年4月26日，根本不能作为东北金城2012年10月31日也就是陈小宝代表东北金城向旺泉公司出具的576万余元的结算凭证之后的给款凭证。对证据四质证意见为：该款就是旺泉公司主张的2013年1月21日东北金城向旺泉公司转账的30万元货款，此款中有10万元是给付苏晓东的货款。对此，该收据也同样表明是工程材料款的货款属性。对证据五质证意见为：该草稿形成于2012年10月31日576万余元结算凭证之前，内容杂乱无章根本不能作为本案定案依据。上诉人东北金城对陈小宝提交的证据质证意见为：对证据一、董新送陈小宝工地款项是4889499元。该证据材料书写日期是2012年11月6日。而且非常明确董新送货陈小宝工地总款是4889499元。进一步证明了原告一审提交的5767616元的虚假性，该证据形成的时间是10月31日，经我司与陈小宝核实该份证据证明陈小宝确认与董新之间的钢材交往不到1000吨，钢材款为400多万元。通过该证据证明了被上诉人提交的出库单，陈小宝签字的部分，一共是不到1000吨，钢筋3898128.6元的真实性，证明了原审原告提交的赵岳松签字的出库单8笔，共813.016吨。货款总额是3644466.36元是虚假证据与本案没有任何关联性，经我司与陈小宝核实，陈小宝与赵岳松根本不认识，一审提交的出库单明显虚假诉讼，增大了本案陈小宝拖欠钢筋货款的总吨数与总金额，实际上是陈小宝今天提交的第一份证据的钢筋总额。对证据二质证意见为、证明给董新货款623110元。证明了陈小宝对于钢材款已经支付给被上诉人旺泉公司方623110元。对证据三证明陈小宝支付给董新1**万元属实。对证据四证明董新收陈小宝货款30万元。对证据五证明董新亲笔书写的收到陈小宝货款25万元，同时也证明了刚才年前总价与年后总价，年前是1976990.59元。年后是3003262元。综合陈小宝提交五份证据能够证明陈小宝一共支付董新所购钢材货款2233000元。进一步证明了被上诉人一审提交的5767616元是虚假的，没有提供陈小宝已经支付的货款凭证，没有如实陈述已经收到了2233000元货款这一事实。以上5份证据能够证明被上诉人出具的出库单，其中赵岳松出具的8份销售出库单是虚假的，本案案涉钢筋总额根本达不到1800多吨，也达不到800多万**筋总额。具体的赵岳松销售出库单，所记载的年月日金额，我公司与陈小宝已经一一核对，经与陈小宝核对赵岳松的8笔出库单，明显虚假，具体数额是3644466.36元。吨数是813.06吨。经与陈小宝核实，陈小宝签字的一共是23张出库单。其中3个销售单号xs-2012-04-28-00214是同一的销售单号，却记载了不同的钢筋吨数及金额。所以三个销售单号是同一的，陈小宝签字的出库单明显是虚假的。一个销售单只能有一个钢材吨数与价款不能出现3个，两笔价款192574.20元是相同的。只有一笔192574.20元的销货单是真实的。所以经我司与陈小宝核算原告诉陈小宝钢筋总额是3898128.6元，陈小宝已经支付了2233000元，剩余的数额才是被上诉人应该主张的数额。 上诉人东北金城提交如下证据：证据一、审计报告，证明审计报告上能够明确显示陈小宝的工地所用的钢材数量。经审计部门核实，对于钢材总量及甲供材，在审计报告上均有体现；证据二、杨家杖子甲供钢筋明细表D区，证明甲方发包方供钢材总量是105.115吨。证据三、钢筋汇总表，是在审计报告里整理出来的，陈小宝钢筋工地总量一共用1103.79吨。经与陈小宝核实，所有的钢筋总数，去掉甲供材105.115吨，不到1000吨。还有在除董新处，在其他地方购买钢材。所以三份证据共同证明被上诉人所主张的1800多吨钢材总量是虚假的，通过以上出库单及陈小宝重复的出库单，都能表示原审原告是虚假的。被上诉人旺泉公司针对上诉人提交的证据质证意见为：这三份证据与本案无关。东北金城从旺泉公司买了多少钢材，与东北金城实际用了多少钢材以及所购的钢材都做了什么用途是没有实际关联的，不能与实际使用的数量来确定购买的数量，旺泉公司只是依照东北金城的要求为其供货。其实际用量多少，与用于何处与旺泉公司没有关系，另外上述凭证记载的钢筋用量以及相关数据是否客观真实，旺泉公司并未参加审计，也并非施工单位。因此上述审计报告不能作为约束旺泉公司的证据。被上诉人陈小宝针对上诉人东北金城的证据质证意见为：同意东北金城的意见。 被上诉人旺泉公司提交如下证据：证据一、葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1067号民事判决，证明该判决已然认定，陈小宝系东北金城公司项目经理，负责本案涉案的葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造项目。据此本案陈小宝有权代表东北金城就涉案工地项目履行相关职务行为。该职务行为引发的法律后果，当然的应由东北金城公司承担。证据二、2012年12月12日，陈小宝所打货款欠条，证明陈小宝自认欠付旺泉商贸公司杨家杖子开发区棚户区改造工程90万元货款。该条形成的背景是，2012年10月31日陈小宝代表金城公司向旺泉公司出具的576万余元的结算凭证中，该90万元是576万余元款项的一部分。该576万元在2012年10月31日之后，又分成两笔，一笔是该488万余元（陈小宝已提供该条），一笔是90万元。之所以又分成两笔打条，是因为陈小宝代表东北金城确认欠付旺泉公司576万余元款项后，陈小宝向旺泉公司陈述尽量不要一次性向东北金城索款，一次性索款难度大，最好分开要，于是在陈小宝的提议下，旺泉公司将576万余元结算款分成两笔，一笔是488万余元，剩余款项为90万元。对于上述事实，有陈小宝向本庭提供的488万元款项凭证及陈小宝另行于2012年12月12日代表东北金城向旺泉公司出具的90万元欠条为证。上述两笔数额相加与2012年10月31日576万余元的结算凭证相吻合。此外，对于576万元结算凭证之后分成两笔即分成488万余元和90万元打条的事实，尤其是该90万元包含在涉案起诉的576万余元款项当中的事实，陈小宝在与董新的电话录音中是明确自认的。故本案中，在东北金城没有对涉案576万余元款项履行还款义务的情况下，旺泉公司依此数额主张权利，完全合法。证据三、电话录音及录音笔录，证明就杨家杖子工地施工项目，东北金城向陈小宝出具了授权委托书。旺泉公司应向东北金城索款，涉案购销合同所加盖的印章就是在东北金城二层办公室且在东北金城工作人员女经理钟玲的配合下加盖的公司印章。该观点与旺泉公司提供的证人证言完全吻合。陈小宝自认旺泉公司曾数次到东北金城索款。在董新自述东北金城所欠500多万元款项，且陈述该款项已分成两笔时，陈小宝予以认可，该笔90万元款项包含在涉案起诉的款项之中。由此，综合陈小宝提交的488万余元的款项凭证与2012年12月12日陈小宝所打90万元货款欠条，能够充分佐证上述事实。4、陈小宝自述，其给董新转账的106万元，是东北金城先行给陈小宝转的，然后才由陈小宝转给董新。上诉人东北金城对上述证据的质证意见为：对证据一、该判决系人民法院的生效判决书，陈小宝用在工地的材料款均应自己还清，陈小宝承担偿还款责任。该判决书明确确定对于出卖人要求东北金城支付材料款的诉讼请求没有法律依据，根据合同法规定，所有的购料款均应由买受人陈小宝个人承担还款责任，该判决明确记载了陈小宝是该工程的实际施工人。根据建设施工合同司法解释明确规定，合同纠纷要求给付货款的均由买授人承担支付货款责任。对证据二董新未取得陈小宝同意的情况下私自录音，该视频资料属于证据来源属于非法采集，对于录音内容没有全篇打印，属于断章取义，采集其对其有利的录音，所以该证据属于非法证据。对证据三90万欠据不属于本案的二审新证据，在一审开庭时被上诉人旺泉发司并没有提供该材料，那么原审开庭时被上诉人旺泉发司就已经掌握了该份证据，所以在二审阶段，看到陈小宝出示了钢筋总额4889499元的证据，却又提出了相反的证据，明显违反了民诉法的相关规定。被上诉人陈小宝对被上诉人旺泉公司提交的证据质证意见为：证据一与本案无关。证据二、代理人知道董新与陈小宝的谈话内容，同上诉人的上诉意见，对于签订的购销合同，录音中明确提到陈小宝就只是签字，对于印章与陈小宝无关。陈小宝签字后，合同就被人拿走了。上诉人说陈小宝伪造印章，与陈小宝无关。证据三、欠条是真实的，被上诉人主张将总额拆成两份，属于捏造。两个数额相加并不等于被上诉人旺泉公司主张的5767616元，90万的条陈小宝是给案外人出具的，与本案无关。 本院二审查明，2011年10月19日，上诉人东北金城与被上诉人旺泉公司签订了工矿产品购销合同，约定上诉人向被上诉人旺泉公司购买螺纹钢、盘条、盘螺等产品，数量由供方磅单为准，价格随行就市。双方在进货时具体协商。根据出库单显示供货时间为2011年11月20日至2012年5月11日。2012年7月29日，陈小宝与董新签订补充合同，约定：供方：唐山旺泉商贸有限公司
委托代理人：董新需方：葫芦岛东北金城建设有限公司
委托代理人：陈小宝。现就上述合同的履行情况自愿达成如下补充条款：1、供方按合同约定将需方所要钢材，以准确及时符合合同标准，符合抽检合格并已用到建筑中。2、违约金计算方法货到后应立即付款，否则每天每吨按5元加收，30日后按每吨每天8元加收，60天后按每吨每元11元加收，90天后按每吨每天15元加收，以后每天均按每吨每天15元加收。此补充协议经双方认可，与工矿产品购销合同具有同等的法律效力。签字后生效。上诉人东北金城二审第一次开庭中称葫芦岛市场杨家杖子开发区棚户区改造工程由多家公司参与承建，被上诉人陈小宝在多家公司施工，并二审庭审中自认上诉人也参与了承建，但未能提交该工程的施工合同、也未陈述工程的具体施工负责人，并否认与陈小宝存在挂靠关系。第二次开庭根据被上诉人旺泉公司提交的葫芦岛市连山区人民法院作出的（2016）辽1402号民初1067号民事判决认定陈小宝与上诉人东北金城葫芦岛市场杨家杖子开发区棚户区改造工程系挂靠关系。同时陈小宝庭审中也自认与东北金城签订了内部承包协议书并主张应由东北金城承担还款责任。上诉人对于挂靠关系的事实也予以认可。其他查明事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为，关于本案的送达程序，一审法院采用公告送达的方式符合法律规定，且二审法院针对被上诉人陈小宝未参加庭审及提交相关证据的情况下，进行了相关审理，并未对其造成不利的法律后果。上诉人要求对案涉购销合同及授权委托书上的公章真伪进行鉴定，基于上诉人于2013年1月21日向被上诉人的委托代理人董新账户转账30万元，根据上诉人提交的借条复印件显示陈小宝借董新20万元用于杨家杖子工地，上诉人解释转款行为系代替陈小宝偿还董新借款20万元，但其并未提交陈小宝要求上诉人偿还借款的相关证明，综上所述，因陈小宝与东北金城之间就案涉工程存在挂靠关系，且东北金城给付过相关款项，故鉴定结论的结果与否均不能否认上述买卖合同关系的存在。关于本案的钢材款数额的认定，陈小宝提交的日期为2012年11月6日的结算凭证证实钢筋总款为4889499元，该结算凭证的日期在被上诉人提交的钢筋结算凭证日期之后，故本院采信陈小宝提交的钢筋结算凭证，上诉人东北金城主张应扣除陈小宝给付的款项，但根据陈小宝提交的汇款凭证显示款项的给付时间在上述钢筋结算凭证之前，另结合被上诉人旺泉公司提交的钢材出库单，故上诉人主张扣除汇款凭证款项的上诉理由不能成立，本院认定本案的货款数额为4889499元。关于被上诉人提交的日期为2012年12月12日由陈小宝书写的90万元钢材的欠条，陈小宝庭审中称该欠条系为案外人苏晓东出具，结合被上诉人提交的录音，录音中苏晓东认可其有一张90万元的欠条，故被上诉人旺泉公司主张钢筋款数额为5767616元没有事实依据，本院不予采信。关于本案违约金的计算标准，因工矿产品购销合同中关于违约责任的约定为：货到三十天内付款，否则按照合同法依法裁决。案涉补充协议由陈小宝个人与董新个人签订，并未加盖东北金城的公章，且东北金城未予追认，根据授权委托书内容显示东北金城授权陈小宝为葫芦岛市杨家杖子经济开发区棚户区改造工程的业务经理，负责业务施工工作，签订补充协议并不在其授权范围内，因此陈小宝与董新签订的补充协议不能代表东北金城，对东北金城不能产生法律约束力，故本案违约金应按照购销合同的约定予以计算。上诉人与被上诉人并未在合同中明确约定逾期付款违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”上诉人东北金城未及时给付货款，其行为构成违约，应赔偿其给被上诉人造成的损失，故上诉人应给付以欠款数额4889499元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月6日起至实际付清之日止的违约金。一审法院认定违约金以5767616元为基数，按照年利率24%自2012年10月31日至付清之日止的利息没有事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人东北金城在承担本案还款责任后，可依据其与陈小宝之间的合同约定或者法律规定另行主张权利。综上所述，葫芦岛东北金城建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1108号民事判决第二项； 二、变更河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1108号民事判决第一项为：上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人唐山市旺泉商贸有限公司货款4889499元，并以4889499元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自 2012年11月6日起至实际付清之日止的违约金。 三、驳回上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100982元，由上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司负担64289元，由被上诉人唐山市旺泉商贸有限公司负担36693元。二审案件受理费100982元，由上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司负担64289元，由被上诉人唐山市旺泉商贸有限公司负担36693元。 本判决为终审判决。
审判长 毕雪维
审判员 姚春涛
审判员 李建波
二〇一九年六月二十九日
书记员 孙一帆 来自