太原市尖草坪区人民法院民事判决书（2019）晋0108民初206号
原告：太原市卓越致远建材有限公司，住所地太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村东130米。
法定代表人：崔薇，总经理。
委托诉讼代理人：刘国栋，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被告：曹占奇，男，1969年10月16日出生，汉族，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘兴良，河北北华律师事务所律师。
第三人：太原市高远腾混凝土有限公司，住所地太原市小店区黑驼村东南600米。
法定代表人：胡志远，总经理。
委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。
原告太原市卓越致远建材有限公司（以下简称“卓越致远公司”）与被告曹占奇、第三人太原市高远腾混凝土有限公司（以下简称“高远腾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太原市卓越致远建材有限公司的委托诉讼代理人刘国栋、被告曹占奇及其委托诉讼代理人陈瑞俊、刘兴良、第三人太原市高远腾混凝土有限公司的委托诉讼代理人徐太生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告太原市卓越致远建材有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告承担涉案料仓围墙修缮工程的修复、加固费用人民币500000元，实际费用以专业鉴定机构鉴定确定;2、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2016年年底，原告太原市卓越致远建材有限公司(以下简称:卓越致远公司)委托第三人太原市高远腾混凝土有限公司(以下简称:高远腾公司)负责原告位于太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村的办公楼、搅拌楼、料仓等建筑的修缮事宜。2017年6月，高远腾公司与被告签订施工合同，由被告承揽原告上述料仓围墙修缮工程施工。因被告也承揽高远腾公司位于小店区黑驼村的经营场所建筑修缮，而原告经营场所位于尖草坪区阳曲镇，高远腾公司、被告在施工合同中就以“太原市高远腾公司(阳曲北站)”来进行区分。合同还约定，工程范围为拆除北段损坏墙、钢结构、地基、下沉软土层回填层、新作地基、建墙、钢结构等，承包方式为单项人工取费，200元/天·人(工日)，工程达到国家抗压标准等。之后，被告进场施工，并于2017年8月底完成工程施工。后原告发现，被告施工的北站料仓围墙修缮工程质量严重不合格，墙体开裂明显，影响原告正常使用。被告依法应承担修复、加固及相应费用等法律责任。依据民事诉讼法律法规规定，原告特诉至人民法院，请求法院判如所请，以维护原告的合法权益。
被告曹占奇辩称，一、被告是第三人高远腾公司录用的临时工，双方之间存在劳动关系，但被告与原告之间不存在建设施工合同关系。
二、原告与被告之间不存在建设施工关系，要求被告承担修缮料仓没有事实及法律依据。
三、原告没有经验收，擅自使用案涉工程，依据法律规定，人民法院不应予以支持。
四、鉴定程序违法，鉴定材料没有经过质证，并且鉴定依据的图纸没有经过质证，原告提交的图纸没有盖章且为复印件，不能作为鉴定依据。综上，请依法驳回原告诉讼请求。第三人太原市高远腾混凝土有限公司述称，涉案工地的挡墙和地基由被告曹占奇拆除后重新建造。原告太原市卓越致远建材有限公司围绕诉讼请求依法提交了太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初486号民事裁定书、太原市中级人民法院（2018）晋01民终4203号民事裁定书、原告公司营业执照及委托书、第三人与被告签订的建设工程（施工设计）合同及被告身份证复印件、被告施工照片及墙体裂缝照片等作为证据。被告曹占奇围绕诉讼请求依法提交了原告与第三人的工商登记信息、太原市中级人民法院（2018）晋01民终4203号民事裁定书、2017年2月至2017年9月职工出勤考勤表等作为证据。第三人太原市高远腾混凝土有限公司未提交证据。原告申请对涉案料仓围墙修缮工程的质量是否合格及修复、加固费用鉴定，本院委托山西天一建设工程检测有限公司及山西涌鑫工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具《鉴定意见书》两份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告及第三人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月，原告卓越致远公司委托第三人高远腾公司负责太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村的办公楼、搅拌楼、料仓等建筑的修缮事宜，并出具加盖原告公司公章的委托书一份，载明：“现委托太原市高远腾混凝土有限公司负责我公司位于太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村的办公楼、搅拌楼、料仓等建筑的修缮事宜，委托期限为2017年1月1日至2017年12月31日。因本委托产生的所有法律责任由我公司承担。”后第三人高远腾公司与没有资质的被告曹占奇签订《建设工程（施工设计）合同》，约定被告曹占奇作为乙方负责拆除北段损坏墙、地基、下沉软土层回填层、新做地基、建墙等，承包方式为单项人工取费，200元/天人（工日），大小工统一取费。原告未经竣工验收即投入使用。因原告在使用过程中出现质量问题，第三人高远腾公司作为原告曾对被告曹占奇提起诉讼，本院以原告主体不适格为由裁定驳回高远腾公司的起诉，太原市中级人民法院予以维持。现原告作为该工程项目的利害关系人要求被告承担赔偿责任。审理过程中，原告向本院申请对涉案料仓围墙修缮工程质量是否合格及料仓围墙修缮工程的修复、加固费用进行造价鉴定。山西天一建设工程检测有限公司对涉案料仓围墙进行鉴定，结论为原告卓越致远公司的料仓围墙修缮工程质量不合格，原告支出鉴定费20000元；山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案料仓围墙的修复、加固费用进行鉴定，工程造价为386535.54元，原告支出鉴定费20000元。
本院认为，首先，原告卓越致远公司虽不是《建设工程（施工设计）合同》相对人，但其作为涉案工程的实际使用人和受益人，与本案有直接利害关系，因工程质量产生纠纷，有权提起诉讼，具备本案诉讼主体资格。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均应认定合同无效。”第三人高远腾公司依据原告出具的《委托书》与没有取得施工资质的被告曹占奇签订的《建设工程（施工设计）合同》，依法无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案工程由被告承包、施工并已竣工，第三人未经竣工验收，便由原告投入使用，应视为工程质量符合约定标准。但原告在使用过程中出现主体结构质量问题，被告曹占奇作为承包人和实际施工人不因合同无效而免除其质量保证责任、保修期内维修责任。故被告应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。最后，根据山西天一建设工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》可知，通过对混凝土抗压强度、钢筋保护层厚度、钢筋间距、外墙几何尺寸的检测，涉案工程料仓围墙的工程质量不合格。又根据山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可知，涉案工程的料仓围墙需要修复、加固，工程造价为386535.54元。对于上述鉴定意见，系本院委托有资质的鉴定机构对涉案工程进行鉴定，具备合法性，本院予以采信，故原告要求被告支付修复、加固费用，并承担相应的鉴定费用，符合法律规定，本院予以支持。关于被告称其与第三人高远腾公司存在劳动关系的抗辩意见，因其提交的证据无法证明双方之间有劳动关系的事实，故本院不予采信。关于被告辩称涉案鉴定程序违法，本院按照相关法律程序向被告邮寄送达司法鉴定通知书，且山西天一建设工程检测有限公司与山西涌鑫工程造价咨询有限公司具有合法鉴定资质，出具的鉴定意见书客观、公正，鉴定程序未违反法律规定，故对于被告此项抗辩意见，本院不予采信。综上所述，被告曹占奇应当支付原告太原市卓越致远建材有限公司料仓围墙修缮工程的修复、加固费用386535.54元及鉴定费40000元。依照《中华人民共和国合同法》二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，
判决如下：被告曹占奇于本判决生效之日起三十日内支付原告太原市卓越致远建材有限公司工程修复、加固费用386535.54及鉴定费40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告曹占奇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 赵 玮
人民陪审员 安小蓉
人民陪审员 李月俊
二〇二〇年六月二十九日
书 记 员 梁倩倩 来源：百度“”