广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1497号
上诉人（原审原告）：史小军，男，1972年3月21日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。
委托诉讼代理人：李槟成，广东汉铎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉琳，广东汉铎律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区荣盛实业有限公司，住所地：广东省江门市。
法定代表人：杜勃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵永庆，广东永泽律师事务所律师。
上诉人史小军因与被上诉人江门市蓬江区荣盛实业有限公司（以下简称荣盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初7943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史小军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持史小军的一审诉讼请求。2.荣盛公司承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：
一、史小军与荣盛公司在2006年9月1日至2018年8月24日期间存在劳动合同关系。本案中，史小军从2006年9月1日起就开始在江门市大长江集团有限公司上班，后于2008年4月4日被调到荣盛公司工作至2018年8月24日。因此，调动前的工作期间属于劳动关系存续的期间，依法应予计算。
二、荣盛公司属于违法解除劳动合同，依法应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向史小军支付赔偿金。首先，史小军根本不存在违反荣盛公司规章制度的事实，荣盛公司于2018年8月23日单方发出《解除劳动合同通知书》的行为违法，属于违法解除劳动合同关系。其次，依照法律规定，荣盛公司单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但本案中，荣盛公司没有履行该法定程序。因此，荣盛公司应按照法律规定向史小军支付赔偿金。
三、荣盛公司依法应向史小军支付加班费。根据本案证据可知，史小军存在加班的事实，但根据荣盛公司的工资条记载内容可知，史小军每月均没有计算加班工资。
四、一审判决计算荣盛公司应支付史小军年休假工资数额有误，依法应予纠正。
五、荣盛公司依法应全额支付史小军2018年7月、8月工资，荣盛公司拒付行为没有任何事实、法律依据，依法应予纠正。史小军补充上诉意见：
一、涉案调岗属于降职降薪。劳动者有权拒绝，工作岗位、劳动报酬是劳动合同的重要内容，其可变更所依据的情形及变更的程序，法律均有明确约定，劳动者与用人单位均应遵守。本案中，荣盛公司对史小军采取调岗降薪行为，属于单方行为，没有经过史小军同意，也没有与史小军进行任何协商，因此荣盛公司的调岗降薪行为没有任何事实和法律依据，明显限制剥夺了史小军的合法权益。该行为不具有正当性，属于违法调岗降薪。若用人单位认为不属于降职降薪，应承担举证责任。
二、荣盛公司解除合同未依法报备工会，根据《中华人民共和国工会法》第十条规定，涉案用人单位没有依法成立工会，应当承担相应法律责任。本案中，荣盛公司陈述其已向大长江工会报备，但没有举证证明，另，由于大长江与荣盛公司为独立不同的法人，即使荣盛公司举证证明已经向大长江报备，但该报备与法律规定不符。
被上诉人荣盛公司辩称，主要观点与仲裁阶段及一审时的答辩意见一致。另补充，对史小军的职务安排只是行政职务安排，不属于调岗，也没有变更史小军的劳动岗位，史小军的工作岗位为产品担当，并非科长。其次，荣盛公司不存在工会，该事实已于仲裁和一审阶段反复强调，因此解除与史小军的劳动关系无需，也不可能向工会报备。史小军向一审法院起诉请求：
一、确认史小军与荣盛公司2006年9月1日至2018年8月24日存在劳动合同关系，属于无固定期限合同工，年实际工资收入包含奖金共110575.12元，平均月工资为9214.59元，日工资为442.37元；
二、荣盛公司按双方签订的《江门市劳动合同书》第八条第(四)款约定向史小军支付违法解除劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金230364.75元(12个月x9214.59元/月×2倍)；
三、荣盛公司按双方签订的《江门市劳动合同书》第三条第（一）、（三）款约定向史小军支付加班工资61047.06元(每季度17.25小时×8个季度×442.37元/日)；
四、荣盛公司按双方签订的《江门市劳动合同书》第三条第（一）、（三）款约定的向史小军支付年休假工资33177.75元(两年20天×3倍x442.37元/日)；
五、荣盛公司向史小军返还2018年7月、8月被克扣的工资11058.78元(3800元+7258.78元/8月份工资)；上述请求事项金额合计335648.28元。一审法院判决：江门市蓬江区荣盛事业有限公司自一审判决生效之日起十日内向史小军支付2017、2018年度未休年休假工资报酬6822.42元；
二、驳回史小军其他诉讼请求。本案一审受理费人民币10元，减半收取5元，由江门市蓬江区荣盛事业有限公司负担0.1元，史小军承担4.9元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对史小军的上诉请求范围进行审查。关于史小军与荣盛公司之间存在劳动关系期间的问题。史小军主张其从2006年9月1日起在江门市大长江集团有限公司上班，后于2008年4月4日被调到荣盛公司处工作至2018年8月24日，因此2006年9月1日至2018年8月24日期间应属于劳动关系存续期间。经查，史小军提交的《员工离职通知书》、《调动通知书》显示史小军因工作需要从江门市大长江集团有限公司调往荣盛公司。虽然荣盛公司否认史小军提交的《员工离职通知书》、《调动通知书》三性，但鉴于荣盛公司确认大长江集团有限公司系其上级公司，其并未提交相反证据反驳该两份证据的真实性，且参保记录显示2006年9月至2011年4月史小军的社保记录均是由江门市大长江集团有限公司购买，荣盛公司与史小军于2015年12月31日签订的无固定期限劳动合同，《员工离职通知书》、《调动通知书》、社保记录以及劳动合同形成证据链，能够证明史小军自2006年9月1日起在江门市大长江集团有限公司上班，后于2008年4月4日被调往荣盛公司工作的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，史小军非因其个人原因从从江门市大长江集团有限公司调动到荣盛公司工作，其入职江门市大长江集团有限公司工资工作的年限应合并计入其在荣盛公司工作的年限，结合前述证据以及《解除劳动合同通知书》，本院确认史小军与荣盛公司在2006年9月1日至2018年8月24日存在劳动关系。一审法院认定史小军的劳动关系期间有误，本院予以纠正。关于荣盛公司是否依法合理解除与史小军的劳动关系的问题。荣盛公司提交的《劳动合同补充协议》、《劳动纪律管理规定（修订版）》及《培训记录》等证据证明荣盛公司已经对史小军进行了劳动纪律和相关规章制度的学习培训。史小军被免去科长职务后，没有与荣盛公司协商调整岗位，也没有依时到荣盛公司安排的工作岗位工作，处于脱岗状态，并与接任其职务的同事发生纠纷，干扰荣盛公司正常的工作秩序，其行为已经严重违反荣盛公司的规章制度。荣盛公司以此为由与史小军解除劳动关系依法合理。史小军主张荣盛公司单方对史小军调岗降薪的行为违法，但并无证据显示荣盛公司作出调岗决定后，对史小军的薪酬待遇进行了降低，该新工作岗位不具有侮辱性，且荣盛公司发出《关于史小军工作调动的协商函》显示，荣盛公司提出就工作岗位与史小军进行协商，史小军可以自行选择工作岗位，故荣盛公司处理并无违反法律规定。另外，史小军主张荣盛公司单方解除劳动合同，并未通知工会，属于违法解除劳动合同。根据《关于荣盛公司解除史小军劳动合同（辞退）的备案申请》显示，荣盛公司作出与史小军解除劳动合同关系时已向江门市大长江集团有限公司工会进行备案申请，江门市大长江集团有限公司作为荣盛公司上级公司，荣盛公司在自身没有成立工会的情况下向江门市大长江集团有限公司工会进行备案申请，已履行通知工会的法定程序，史小军该项主张依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定荣盛公司依法合理解除与史小军的劳动关系并无不妥，本院予以维持。史小军主张荣盛公司违法解除劳动合同，应予支付经济赔偿金，理据不足，本院不予支持。关于荣盛公司是否应当支付史小军加班费（8个季度）共61047.06元的问题。史小军提供的工资表、银行明细对账单显示的月工资金额一致，工资表记载了出勤天数、出勤津贴以及考勤工资等项目，且史小军的实发工资已经远远超出了史小军与荣盛公司签订劳动合同时的最低工资。结合史小军提供的工资表、银行明细对账单和荣盛公司提供的刷卡数据明细（出勤）表及工资表，能够证明荣盛公司已支付给史小军的工资包含了加班工资。一审法院认定荣盛公司已经足额发放史小军加班费，合法有理，本院予以维持。关于荣盛公司是否应支付史小军年休假工资33177.75元的问题。荣盛公司与史小军劳动合同解除前的两年内，荣盛公司未提交证据证明其已经安排了史小军年休假或者已经支付了史小军未休年休假的工资报酬，故荣盛公司应当承担举证不能的不利后果，向史小军支付前两年的未休年休假工资报酬。如前述分析，荣盛公司与史小军的劳动关系存续期间为2006年9月1日至2018年8月24日，史小军工作期间至2016年9月已满10年。史小军2016年8月25日至2016年12月31日可享年休假4天，2017年可享年休假10天，2018年1月1日至2018年8月24日可享年休假6天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”、《广东省工资支付条例》第八条：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”的规定，《劳动合同》约定史小军月正常工作时间工资为1350元，2016年、2017年江门最低工资标准为1350元，2018年江门最低工资标准为1550元，并且荣盛公司已经按照正常工作时间支付史小军未休年休假期间的工资，故荣盛公司尚需支付史小军2016、2017年度未休年休假工资1737.93元（1350元÷21.75天×14天×2倍），需支付史小军2018年1月1日至2018年8月24日期间未休年休假工资855.17元（1550元÷21.75天×6天×2倍），合计2593.1元。一审法院计算史小军的未休年休假工资错误，但鉴于荣盛公司并未就该部分提出上诉，故本院对该部分不予调整。史小军主张按照解除合同前十二个月实发工资计算其未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。关于史小军请求荣盛公司支付2018年7、8月克扣的工资1058.78元的问题。如前所述，自荣盛公司于2018年7月4日免去史小军综合管理科科长职务后，史小军没有与荣盛公司协商调整岗位，也没有依时到荣盛公司安排的工作岗位工作，处于脱岗状态直到2018年8月24日劳动合同关系解除，因其未再向荣盛公司提供劳动，荣盛公司可不支付脱岗期间的工资。史小军的主张荣盛公司克扣其2018年7、8月工资，荣盛公司应予返还，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人史小军上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定史小军工作年限不当，但并不影响本案实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史小军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 谢敏忠
审 判 员 肖文文
二〇一九年六月二十七日
法官助理 陈咏珏
书 记 员 沈 烨 更多数据：