福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2671号
上诉人（原审被告）：福建真善美工艺品制造有限公司，住所地福建省石狮市锦尚镇东店村拾贤尚德楼。
法定代表人：蔡荣荣，该公司总经理。
被
上诉人（原审原告）：李燕，女，1975年1月14日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：邱于标。 上诉人福建真善美工艺品制造有限公司（以下简称真善美公司）因与被上诉人李燕劳动争议一案，李燕不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）闽05民终7398号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。福建省石狮市人民法院另行组成合议庭进行审理并作出（2019）闽0581民初18号民事判决，真善美公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 真善美公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李燕的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：
一、李燕系自己主动离职，其行为严重违反法律规定、违背诚实信用原则、违反公司规章制度。（一）李燕自2017年12月30日离开公司至2018年3月底离职再未到真善美公司处上班；（二）真善美公司书面发出《解除劳动关系通知书》是明确重申李燕擅自离职，告知其双方劳动关系已经解除的事实，并督促其办理离职手续，并非违法解除通知。
二、鉴于李燕自己主动离职，真善美公司已提供了相应证据，且离职未上班的事实亦经李燕确认，原审法院仍以真善美公司未能举证证明其已依法通知工会等组织来履行告知义务的法定程序为由认定系违法解除劳动关系，缺乏事实与法律依据。（一）李燕因自身原因擅自离职，违反劳动者应遵守的基本劳动纪律和职业道德，真善美公司在无法通知其本人办理离职手续时张贴解除双方劳动关系的公示是合法的；（二）真善美公司不存在违法解除劳动合同的行为，原审法院要求真善美公司举证证明合法解除劳动关系是错误的。根据劳动合同法的规定，劳动者提出解除合同亦应当提前30日以书面形式通知用人单位，李燕自2017年12月31日开始就未办理任何相关手续且长期不上班的行为，应视为单方解除劳动合同，真善美公司按李燕自动离职处理，并发放工资至2017年12月30日，结清所有工资，并未违反相关法律规定。 李燕辩称，真善美公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 李燕向一审法院起诉请求：1.真善美公司向李燕支付经济赔偿金34784.4元（4969.2元×7个月）；2.判令真善美公司向李燕支付一个月工资和经济补偿金39753.6元（4969.2元×8个月）；3.判令本案诉讼费由真善美公司承担。 一审法院认定事实：真善美公司系经依法登记成立的有限责任公司，具有合法的用工主体资格。李燕于2011年8月30日开始受雇于真善美公司，从事产品品检工作，工资按底薪加计件计算，双方没有签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。李燕自2017年12月31日开始没有到真善美公司上班，后于2018年3月份回真善美公司。2018年4月12日，真善美公司向李燕发出《解除劳动关系通知书》，该通知书内载：“李燕女士（公民身份号码51250119750114844X）：鉴于你自2017年12月31日开始没来上班，擅自离开工作岗位至今，公司出于人道主义已帮你缴纳社保至2018年4月份，你个人应承担的部分也未向公司支付。现公司决定于2018年4月12日解除与你的劳动关系。现通知如下：1、请你于2018年4月16日前来办理离职手续及办理社保转出手续，逾期后果自行承担；2、交还所有公司资料、宿舍钥匙，并于2018年4月16日前腾空宿舍内的物品，逾期视为废弃物，由公司自行处置。”2018年5月7日，李燕以真善美公司不安排其上班并下发解除劳动关系通知书将其辞退属于违法解除劳动关系为由，向福建省石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年5月11日立案受理后，于2018年6月22日作出狮劳仲案［2018］119号裁决，驳回申请人李燕的全部请求事项。后李燕向法院提起诉讼。真善美公司自2013年11月始为李燕缴交社会保险费用。真善美公司未拖欠李燕工资。李燕2017年月平均工资为4969.2元。 一审法院认为，李燕作为真善美公司的职工理应遵守劳动纪律及公司的规章制度，包括按规定程序办理请假审批手续。虽然真善美公司未能提供其经法定程序并依法公示的公司规章制度，但作为单位管理的一个重要环节，请、销假制度等日常管理制度系客观上必然存在的。李燕近三个月长的期间未到岗位上班，又未能提供证据证明其已按规定向公司请假并已获批的事实，真善美公司也不认可李燕已向公司请假获批的事实。李燕擅离岗位且未按规定办理书面的请假审批手续，构成旷工，且时间长达近三个月，显属系严重违反劳动者应遵守的劳动纪律的行为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”的规定，真善美公司可以依法解除其与李燕之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”以及《中华人民共和国工会法》第十条第一款“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动”规定，真善美公司以李燕擅离岗位数月未上班为由向李燕下发《解除劳动关系通知书》，但其未能举证证明其已按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定通知工会委员会、联合工会委员会或者通过告知并听取职工代表意见的方式抑或是向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，真善美公司解除劳动关系的程序不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，现李燕不要求继续履行劳动合同，故其主张真善美公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，符合法律规定，应予支持。根据李燕的工作年限和平均工资，真善美公司应向李燕支付经济赔偿金69568.8元（4969.2元/月×7个月×2）。李燕主张真善美公司向其支付经济赔偿金34784.4元，系对自己权利的处分，予以确认。李燕主张真善美公司与其解除劳动关系未提前一个月告知，应支付一个月的代通知金及经济补偿金，但代通知金的支付适用于无过失性辞退，本案为过失性辞退，亦不存在需提前告知的程序，故李燕的该部分诉讼请求，不予支持。真善美公司应支付李燕违法解除劳动合同的经济赔偿金34784.4元。李燕的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条规定，判决：
一、真善美公司应于判决生效后十日内支付李燕违法解除劳动合同的经济赔偿金34,784.4元。
二、驳回李燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由真善美公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 二审争议焦点为：真善美公司是否应向李燕支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？ 双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。
本院认为，首先，李燕擅离岗位且未按规定办理书面请假审批手续，系旷工且时间近三个月，已严重违反劳动纪律，但其自始并未向真善美公司提出解除劳动合同，因此真善美公司上诉主张李燕系自动离职、其旷工行为应视为单方解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。其次，根据真善美公司在（2018）闽05民终7398号一案审理时的陈述：“其公司员工大概三四十个人，暂时没有成立工会”，根据《中华人民共和国工会法》第十条第一款：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”之规定，因真善美公司未按上述法律规定事先通知工会或以变通方式履行告知义务，原审认定真善美公司作为用人单位违法解除诉争劳动合同，并无不当。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，因李燕已不要求继续履行劳动合同，故真善美公司应依法向李燕支付经济赔偿金。因此，原审认定真善美公司应支付李燕违法解除劳动合同的经济赔偿金34784.4元，并无不当。 综上所述，真善美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建真善美工艺品制造有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 王佳华
审 判 员 孙志坚
审 判 员 王一平
二〇一九年六月二十八日
法官助理 吴钟毅
书 记 员 赖俊杰 附注： 适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 百度搜索“”