山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终1562号
上诉人（原审原告）：山东铂源商贸有限公司，原胜利钢管（德州）有限公司，住所地山东省临邑县经济开发区远征路中段东侧。
法定代表人：徐立云，总经理。
委托诉讼代理人：吕曹锋，山东临邑恒源法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：吴建新，男，1974年11月11日出生，汉族，住临邑县城区。
委托诉讼代理人：李英堂，男，1961年10月6日出生，汉族，住临邑县城区。
上诉人山东铂源商贸有限公司（下称）因与被上诉人吴建新劳动争议纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初463号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回吴建新的诉讼请求；2.确认与吴建新存在承揽关系，改判不支付吴建新所谓的未签订合同、工资未支付部分及经济补偿金等。事实及理由：1.一审法院确认与吴建新为劳动关系明显错误，双方应为承揽关系。用工有严格的学历、技术职称等要求，吴建新不具备铂源公司的用工条件，无法为其办理入职手续，双方未形成劳动关系。铂源公司将辅助性的焊接业务交给吴建新完成，铂源公司技术人员再根据吴建新完成的工作成果进行验收，铂源公司按照工作量计发劳动报酬，铂源公司与吴建新之间应为《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽关系。一审中吴建新未提供合法有效的证据证明其主张，铂源公司已经依约支付了相应报酬，不存在违法及违约行为。2.一审法院适用法律错误，判决结果明显不公。一审法院认定铂源公司与吴建新存在劳动关系，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条之规定，判决解除劳动关系，并由铂源公司支付吴建新未签订劳动合同的双倍工资未支付部分，支付吴建新解除劳动关系的经济补偿金，明显不公。吴建新辩称，一审法院确认铂源公司与吴建新之间存在劳动关系是正确的，双方符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部【2005】12号）要求。铂源公司与吴建新之间为劳动关系，不是承揽关系。一审法院适用法律正确，判决合法公正。铂源公司向一审法院起诉请求：1.依法判决不支付吴建新未签订劳动合同二倍工资中未支付部分，计款18626元。2.铂源公司不支付吴建新解除劳动关系的经济补偿金3082元。一审法院认定事实：吴建新自2018年3月1日至2018年10月31日在铂源公司处工作，双方未签订劳动合同，原告未给被告参加社会保险，双方自愿解除用工关系。一审法院认为，铂源公司和吴建新均认可吴建新提供的工资银行交易明细，依法采纳并据此认定被告的月平均工资为3082元。同时，该交易明细显示原告支付被告工资具有持续性和确定性。另，吴建新上下班及请假的考勤情况由铂源公司监督和批准可视为吴建新受铂源公司的管理，铂源公司对吴建新的上述辩称虽不予认可但未提供相关证据及理由予以反驳推翻，依法应承担不利后果。再，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合本案，铂源公司主张与被告是承揽关系未提供相关证据及理由证实，因此铂源公司应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院依法认定铂源公司、吴建新之间的用工性质符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕关于确认劳动关系的要件内容，即铂源公司与吴建新之间为劳动关系；铂源公司、吴建新均对仲裁裁决项确认的劳动关系解除日期无异议，一审法院依法采纳；铂源公司、吴建新均认可双方未签订劳动合同本院依法采纳，因此铂源公司作为用人单位依法应向吴建新支付未签劳动合同二倍工资未支付部分。另据一审法院依法审核仲裁裁决书对此项的裁决，适用法律及计算数额均正确，一审法院依法采纳；吴建新作为劳动者以原告未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系，一审法院依法采纳并认定铂源公司应支付吴建新解除劳动关系经济补偿金3082元，理由同上。判决：
一、原告与被告自2018年11月5日解除劳动关系；
二、原告自本判决生效之日起十日内支付被告未签劳动合同二倍工资未支付部分18626元和解除劳动关系经济补偿金3082元；
三、驳回原、被告其他诉讼请求。本院二审期间，铂源公司及吴建新均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案争议焦点为：
一、铂源公司与吴建新是否存在劳动关系；
二、铂源公司是否应支付吴建新未签订劳动合同二倍工资未支付部分18626元和解除劳动关系经济补偿金3082元。针对第一个焦点问题，承揽关系与劳动关系的区别在于用人单位与劳动者之间是否具有人格上和组织上的从属性。本案中，被上诉人在上诉人的生产车间按照其生产指示从事焊接工作，遵守上诉人的考勤制度和管理制度，双方当事人之间具有人格上和组织上的从属性，故符合劳动关系的特征，而非具备承揽关系中定作人人格独立和组织独立的特性，故双方当事人之间成立的是劳动关系，而非承揽关系。针对第二个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”和第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当依法向被上诉人支付经济补偿金。同时，上诉人自用工之日起一个月内未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，上诉人应当承担二倍工资的惩罚性赔偿责任。综上所述，铂源公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东铂源商贸有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 朱吉星
审判员 高世民
二〇一九年六月二十八日
法官助理史洪军
书记员田宇