山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终899号
上诉人（原审被告）：尹丽强，男，1985年6月25日出生，汉族，现住东营市河口区。
委托诉讼代理人：徐兴华，山东平等律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：马辽阳，男，1984年8月8日出生，汉族，现住东营市东营区。
委托诉讼代理人：刘敏敏，山东齐融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：延华康，山东齐融律师事务所律师。
原审
被告：东营市河口区宏智建安有限责任公司，住所地东营市河口区河滨路**。
法定代表人：马立和，执行董事兼总经理。
原审
被告：山东中科园区发展有限公司，住，住所地东营市府前大街**/div>
法定代表人：李守亮，总经理。
委托诉讼代理人：娄涛，男。
委托诉讼代理人：张培岩，男。 上诉人尹丽强因与被上诉人马辽阳、原审被告东营市河口区宏智建安有限责任公司（以下简称宏智公司）、山东中科园区发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹丽强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳务关系且被上诉人在提供劳务过程中受伤是错误的。涉案工地是宏智公司施工，上诉人只是项目负责人，系履行职务行为。被上诉人提供的证人，与其有较近的亲友关系，其证言不应被采信。被上诉人提交的证据存在许多矛盾，一审判决认定其具有证据效力是错误的。另,从被上诉人提供的收费票据可知，医疗费已经过城乡居民医疗保险统筹支付。
二、一审判决认定的赔偿项目、标准、数额均是错误的。医疗费已经过城乡居民医疗保险统筹支付，剩余部分为被上诉人认可自负部分，不能要求他人承担。被上诉人主张的误工费、护理费期限过长，应按农村居民标准计算，一审判决认定被上诉人及护理人员为城镇居民错误。营养费认定没有依据。交通费认定过高。被上诉人已经申请伤残鉴定，治疗已经终结，不存在后续治疗费，且被上诉人经过伤残鉴定，并不存在伤残，故鉴定费应由被上诉人支付。
三、一审判决适用法律错误。被上诉人起诉违反了先裁后审的诉讼原则。本案中，被上诉人未采取安全措施，对事故发生存在重大过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审法院应判决被上诉人根据其过错程度承担责任。 马辽阳辩称，其与上诉人系直接的雇佣关系，其劳务费用由上诉人发放。上诉人系涉案工地的实际施工人，其借用宏智公司的资质进行施工。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 山东中科园区发展有限公司辩称，山东中科园区发展有限公司与上诉人、被上诉人之间不存在工程分包事实，也没有任何劳动关系、劳务关系以及施工合同关系，其从未将工程分包给宏智公司以外的任何人。且山东中科园区发展有限公司发包的工程施工合同是包质量、包安全等所有风险因素在内的合同，而且通过正规的招标程序发包给具有相应资质和施工能力的宏智公司，属于合法发包。按照《工程施工合同》第五条的规定，宏智公司就本工程的安全施工和质量向山东中科园区发展有限公司负责，并且按照《工程施工合同》第十四条第5款的规定，该工程不允许转包和分包。故山东中科园区发展有限公司对涉案工程是否存在分包事实并不知情，不存在任何过错。如果核实宏智公司存在违法分包事实，山东中科园区发展有限公司保留追究其责任的权利。 宏智公司未提交答辩意见。 马辽阳向一审法院起诉请求：1.请求依法判令尹丽强赔偿马辽阳医疗费、住院伙食补助费等暂计30000元。2.宏智公司与山东中科园区发展有限公司对上述赔偿承担连带责任。3.本案的诉讼费用由尹丽强、宏智公司、山东中科园区发展有限公司承担。诉讼过程中，马辽阳变更第一项诉讼请求为：判令尹丽强赔偿马辽阳医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计113388.4元。 一审法院认定事实：2016年11月28日，山东中科园区发展有限公司（发包方）与宏智公司（承包方）签订工程施工合同，将中科园区17＃车间装修工程发包给具有相应资质的宏智公司施工。工程地点为规划支路以北、规划五路以西、规划四路以东，承包方式为包工包料，工期要求为45天，发包方施工现场负责人为张培岩、承包方施工现场负责人为尹丽强。合同约定不允许转包、分包，宏智公司确保施工安全和第三方的安全，在工程的施工及存续期间因施工引起的安全事故承包方承担全部责任。合同签订后，尹丽强作为实际施工人实际施工涉案工程。马辽阳受尹丽强雇佣在东八路中科园区涉案工地卫生间处提供劳务期间于2017年8月15日从梯子上摔下导致受伤。马辽阳受伤后，自2017年8月15日进入胜利油田胜利医院检查并住院治疗，主要诊断为双跟骨粉碎骨折，损伤原因系自高处坠落，住院14天，时间自2017年8月15日至2017年8月29日。马辽阳因受伤支出医疗费16556.72元。马辽阳主张由程某、程玲弟护理。事故发生后马辽阳与尹丽强就赔偿事宜进行过沟通。马辽阳主张与发包方施工现场负责人张培岩就赔偿问题进行过电话沟通。马辽阳系城镇居民。 案件审理过程中，根据马辽阳申请，一审法院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对马辽阳因涉案事故受伤的伤残等级、误工期限、营养期限、院内外护理人数及天数、拆除钢板的后续治疗费进行鉴定，该中心于2018年10月24日出具胜中医法医司法鉴定中心【2018】临鉴字第401号司法鉴定意见书，认定：马辽阳不慎从高处摔下致双侧跟骨骨折，上述损伤后遗症均不构成人体损伤伤残等级；综合评定上述损伤误工期限为240日，营养期限为90日，护理天数为90日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人；马辽阳不慎从高处摔下致左跟骨骨折，内固定术后，后期二次手术取出左跟骨内固定物所需治疗费用为7000元至8000元。马辽阳为此支出鉴定费3000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为责任主体的认定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据马辽阳及尹丽强的陈述，结合证人张某、周某的证言能够相互印证，能够认定马辽阳系在尹丽强处提供劳务过程中受伤。尹丽强应对马辽阳的损失承担赔偿责任。涉案工程系宏智公司承包后交由并无资质的尹丽强实际施工，宏智公司具有选任过错，应当与尹丽强对马辽阳的损失依法承担连带赔偿责任。马辽阳提交的录音等证据不能证实山东中科园区发展有限公司对尹丽强借用宏智公司资质施工知情，山东中科园区发展有限公司在发包工程时的合同相对方为具有相应资质的宏智公司，马辽阳主张山东中科园区发展有限公司承担连带赔偿责任的诉求，证据不足，不予支持。 关于马辽阳主张的各项损失问题。1.马辽阳主张的医疗费16556.72元（16036.72+520），有医疗票据为证，予以支持。2.马辽阳住院共14天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费参照东营市国家机关工作人员出差补助30元/天计算为420元，符合法律规定，予以支持。3.马辽阳主张误工费每天按270元计算，但未提交证据证实其固定收入情况且未提交完税证明，故对其误工费按2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，结合鉴定意见误工时间240天，误工费数额计算为24190元（36789/365天×240天）。4.关于护理费问题。关于提交的证据不能证实护理人员必然的收入情况，马辽阳未能提交护理人员的收入流水及完税证明，马辽阳主张按零售业标准即167.42元/天计算护理费，证据不足，一审法院参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入，结合鉴定意见护理时间90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，护理费数额计算为10482.35元（36789/365天×14天×2人+36789/365天×76天）。5.马辽阳主张营养费2700元，结合鉴定意见营养期限90天，按照每天30元的标准，予以支持。6.马辽阳主张后续治疗费8000元，参考司法鉴定意见书的鉴定意见，酌情支持7500元。7.结合马辽阳的就医时间、地点、地点等因素支持交通费200元。8.鉴定费3000元，有鉴定费发票在案为证，予以认定。以上损失合计65049.07元。宏智公司经一审法院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：
一、尹丽强于判决生效之日起十日内支付马辽阳医疗费等各项费用65049.07元；
二、东营市河口区宏智建安有限责任公司对上述第一项尹丽强的赔偿责任承担连带清偿责任；
三、驳回马辽阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2567.76元，减半收取计1283.88元，由马辽阳负担547.88元，由尹丽强、东营市河口区宏智建安有限责任公司负担736元。 二审中当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.尹丽强应否对马辽阳所受伤害承担责任，承担责任的比例如何确定；2.一审判决对各项费用的认定是否正确。 关于焦点一。
本院认为，一审庭审中，尹丽强对马辽阳提交的通话录音真实性无异议，该通话录音结合证人周某、程某的证言能够证实马辽阳是为雇主尹丽强从事雇佣活动中受伤。尹丽强称其只是宏智公司的项目负责人，其雇佣马辽阳的行为系职务行为，但其并未提交其与宏智公司的劳动合同或社保缴纳证明予以证实。一审判决尹丽强对马辽阳所受伤害承担赔偿责任是正确的。尹丽强主张马辽阳在施工过程中未采取安全措施，自身存在过错，但其并未提交证据证实其该项主张。对其以上抗辩理由，本院均不予采纳。 关于焦点二。
本院认为，一审法院认定医疗费时已经扣除医疗统筹支付的部分，确认的医疗费为马辽阳个人负担的医疗费。马辽阳主张的误工时间、护理期、营养期，均有一审法院依法委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书予以证实，尹丽强关于误工时间、护理期过长，营养费没有依据的上诉主张不能成立。马辽阳就医及鉴定地点与其住所存在一定距离，必然产生一定的交通费，一审根据马辽阳的就医地点、住院时间、就医次数等确定交通费200元并无不当。马辽阳一审中提交其户口本、房屋所有权证，护理人员身份证、房屋所有权证、营业执照及房屋租赁合同，证实马辽阳及其护理人员在城镇居住，一审法院按照城镇标准认定误工费及护理费是正确的。 综上，尹丽强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2567.76元，由上诉人尹丽强负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 丁文强
审 判 员 童玉海
审 判 员 王 辉
二〇一九年六月二十七日
法官助理 李 兰
书 记 员 刘玉琪 微信公众号“”