广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终594号
上诉人（原审被告）：梁荣铨，男，1970年12月22日出生，汉族，灵山县居民，住。
委托诉讼代理人：黄济钦，广西桂信律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：梁冰华，女，1980年9月20日出生，汉族，灵山县居民，住。
委托诉讼代理人：施锋，广西众厚律师事务所律师。 上诉人梁荣铨因与被上诉人梁冰华保管合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人梁荣铨的上诉请求：
一、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初2015号民事判决，并依法改判上诉人梁荣铨不应承担返还被上诉人梁冰华40000元及利息损失。
二、一、二审案件受理费由被上诉人梁冰华负担。事实与理由：
一、2008年9月2日，被上诉人梁冰华因家庭纠纷，将其所有的40000元在银行柜台存入上诉人梁荣铨在灵山县。2008年12月3日，该存款40000元被他人冒领取走，不是上诉人梁荣铨本人取出挪用。本案涉案款是被上诉人梁冰华本人提款存入灵山县太平镇农村信用合作社的，并不是将现金交付上诉人梁荣铨直接保管或代为转存的。因此，上诉人梁荣铨没有保管义务，双方之间不构成保管合同关系，而是与存款银行机构形成保管合同关系。
二、上诉人梁荣铨没有接收到被上诉人的实物货币，而是被上诉人梁冰华直接存交金融机构，且是在金融机构被人冒领取走，而不是在上诉人梁荣铨手上遗失。所以一审法院在审理本案时，针对上述情形直接适用《合同法》相关保管条款，明显不正确。
三、本案40000元是被他人冒领取走的，为此，上诉人梁荣铨与被上诉人梁冰华曾一起共同向公安机关报过案。同时灵山县太平镇农村信用合作社在柜台办理本案支取40000元手续时，没有尽到审查义务，在本案中，灵山县太平镇农村信用合作社在他人拿着上诉人的存折取款时，既未审查代理人的身份证件，也未审查存折本人的授权证明。因此，灵山县太平镇农村信用合作社在本案取款操作中严重存在过错。故灵山县太平镇农村信用合作社理应承担本案的赔偿责任。
四、本案在审理过程中，为了查明案件事实，上诉人梁荣铨依据民事诉讼法的规定，向一审法院申请追加灵山县农村信用合作联社为本案第三人参与诉讼，而一审法院裁定驳回，明显遗漏本案关键的当事人。请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人梁荣铨的上诉请求。 被上诉人梁冰华辩称，被上诉人梁冰华与上诉人梁荣铨已形成保管合同关系。上诉人梁荣铨对在保管期间造成被上诉人梁冰华的损失，依法应承担返还保管物的责任。
一、2008年9月2日，被上诉人梁冰华将自有的40000元存入上诉人梁荣铨名下账户的事实，双方均已确认。双方的保管合同关系已成立并生效。
二、该账户涉及的银行卡属上诉人梁荣铨名下，按常理习惯应由其保管该银行卡，上诉人梁荣铨在一审庭审中也承认，该涉案的银行卡其还一直在使用。
三、一审庭审时，上诉人梁荣铨答辩称2018年6月，被上诉人梁冰华才向其主张归还该40000元，被上诉人梁冰华2012年给其打电话，其才知道该银行卡的40000元被取走。而且，在2009年1月26日，该银行卡有过5000元存入，属于上诉人梁荣铨存入的。上诉人梁荣铨不可能不清楚该40000元已被取走的事实，但其未告知被上诉人梁冰华，足以证明该款的领取是与其有关的。
四、上诉人梁荣铨一审时答辩主张该银行卡在2009年1月前由被上诉人梁冰华保管，但由他人保管自己名下银行卡不符合常理习惯，且上诉人梁荣铨也自认在2009年1月26日，由其存入5000元。所以，本案依法应由上诉人对该40000元被取走的2008年12月3日期间，由被上诉人梁冰华保管该银行卡的主张，承担举证责任。但上诉人梁荣铨的陈述自相矛盾，至今也未能就此举出有效证据，应承担举证不能的责任。原判根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，认定上诉人梁荣铨履行合同不当，应承担赔偿损失的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第三百七十七条之规定，判决上诉人梁荣铨作为保管人，应返还原物及孳息给被上诉人梁冰华的判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告梁冰华向一审法院起诉请求：
一、判决被告梁荣铨偿还人民币40000元及利息26000元（自2008年12月3日起按同期贷款年利率6%暂计至2018年10月15日，以后延计至清偿之日止）；
二、判决被告承担本案诉讼费用及律师费3300元。 一审法院认定事实：原告梁冰华与被告梁荣铨系叔侄女关系。2008年9月2日，原告因家庭纠纷问题，将自有的40000元通过银行柜台存入被告在灵山县太平镇农村信用合作社开户的账户（桂盛卡帐号为：62×××52）中，2008年12月3日，上述账户中的40000元存款被他人取出。2016年原告要求被告返还由被告保管的存款40000元，被告告知原告该存款已于2008年12月3日被领取了，双方为此发生纠纷，2018年6月12日，被告书写《证明》一份交由原告收执，确认原告已将40000元存入被告梁荣铨在灵山县太平镇农村信用合作社开户的账户（桂盛卡帐号为：62×××52）中，且至书写当日仍未归还该款的事实。2018年10月31日，原告梁冰华向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”、第三百七十八条“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品”的规定，原告将40000元存入被告名下由被告支配、使用的银行卡账户中，交由给被告进行保管，是双方当事人的真实意思表示，原、被告之间达成了保管合同关系，合同依法成立有效，受法律保护，对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》三百七十六条“寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物”的规定，原、被告双方并未约定保管期间，原告可随时要求被告返还保管物，被告在保管期间负有妥善保管并返还该物给原告的义务。对于被告辩称在2008年9月2日至2009年1月前，被告的该涉案银行卡一直由原告保管且原告知悉取款密码，由此推定系原告自行取走40000元存款的抗辩，无证据证实，不予采信。被告通过以银行账户存款的方式代为保管原告的现金货币仍是保管合同一种形式，性质上仍属于保管合同关系，被告一直持有并使用该涉案银行卡，且掌握该涉案银行卡帐户的支付密码，但涉案的存款早已被他人领取，未尽到妥善保管义务，主观上存在重大过错，依照《中华人民共和国合同法》三百七十四条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”的规定，被告依法应当承担损害赔偿责任，原告请求被告返还保管的40000元，合法有据，予以支持。原告请求被告支付该保管的40000元存款的利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第三百七十七条“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人”的规定，原告请求40000元的利息损失，应以原告将该款存入广西农村信用社所得到的孳息相当，由于原告将涉案的40000元存入灵山县太平镇农村信用合作社被告的帐户中没有作为定期存款的方式存入，按规定只作为活期存款存于被告的账户里，故原告请求被告保管的40000元利息的损失，应以广西农村信用社的同期的活期存款的利率，从银行帐户中支取出来之日（2008年12月3日）计至原告通过法律途径主张的前一日（2018年10月30日）止，在2018年10月31日以后的利息损失，被告应按民间借贷法律关系的资金占用期间利息的计算损失赔偿给原告，即被告应以本金40000元为基数，按年利率6%的标准从2018年10月31日起计至本案借款还清之日止的利息赔偿给原告。原告虽为本案的保管合同纠纷事务聘请了律师，但原告未能提供相应的证据材料证实原告支出了律师服务费用，且原、被告也无对该纠纷事项支出的相关费用由谁负担的约定，故原告的该项请求不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百六十五条、第三百七十四条、第三百七十六条、第三百七十七条、第三百七十八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，判决：（一）被告梁荣铨返还40000元给原告梁冰华；（二）被告梁荣铨赔偿原告梁冰华的利息损失（利息计算：以本金40000元为基数，第一阶段利息从2008年12月3日起按广西农村信用社的同期活期存款的利率计至2018年10月30日，第二阶段利息按年利率6%的标准从2008年10月31日起计至本案欠款还清之日止）；（三）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费766元（已减半收取），由原告梁冰华负担230元，由被告梁荣铨负担536元。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。归纳诉辩双方意见，本案争议焦点是：双方是否构成保管合同关系。双方围绕争议焦点进行了法庭陈述，针对一审时提供的证据进行质证和辩论。经本院审查，一审法院根据当事人提供的证据做出的事实认定符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同为实践性合同，双方当事人意思表示一致，且寄存人将保管物交付保管人，保管合同成立产生法律效力。本案中，双方协商一致，由被上诉人梁冰华将其所有的现金40000元，存入被上诉人梁荣铨以其名义开户设立并保管、支配、使用的银行卡账户中，交由上诉人梁荣铨进行保管。双方当事人意思表示真实一致，且寄存人梁冰华已将保管物现金交付给保管人梁荣铨保管，上诉人梁荣铨对该笔存款享有占有和控制权。因此，上诉人梁荣铨与被上诉人梁冰华的保管合同关系成立并产生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十六条、第三百七十四条、第三百七十七条规定，寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任；保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。本案中，双方当事人没有约定保管期限，被上诉人梁冰华可以随时要求领取保管物，上诉人梁荣铨也可以随时要求被上诉人梁冰华领取保管物；双方保管关系是无偿的，现保管物已被领取走，且上诉人梁荣铨是知道或应该知道的，但其隐瞒事实没有将该情况告知寄存人梁冰华，上诉人梁荣铨存在过错，且其未能提供证据证明其没有重大过失，因此，上诉人梁荣铨应承担赔偿责任，将现金及孳息归还寄存人梁冰华。 综上所述，原判认定事实清楚，根据本案具体实情依法作出处理并无不当，应予维持；上诉人梁荣铨上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定,
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费1532元，由上诉人梁荣铨负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 刘群民
审 判 员 陆 斌
审 判 员 文其谦
二〇一九年六月二十七日
法官助理 邹凤群
书 记 员 苏 芸