山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1023号
上诉人（原审被告）：陈星，男，2000年10月27日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：王庆战，男，1972年12月27日出生，汉族，住菏泽市定陶区冉堌镇王店行政村王店村。
被
上诉人（原审原告）：罗衍梅，女，1985年3月13日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：孙忠信，山东天昶律师事务所律师。
原审
被告：陈丕龙，男，1966年11月1日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。
原审
被告：罗衍霞，女，1967年2月21日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。 二原审被告共同
委托诉讼代理人：王庆战，男，1972年12月27日出生，汉族，住菏泽市定陶区冉堌镇王店行政村王店村。 上诉人陈星因与被上诉人罗衍梅及原审被告陈丕龙、罗衍霞健康权纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2018）鲁1727民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 陈星上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决责任划分认定有误，被上诉人的身体伤害是由自己的物品所致，因自己未做到安全防护措施使油锅倾倒导致烫伤自己，被上诉人作为油炸食品经营者，应当具有照看消费者物品的安全义务，上诉人因前去购买油炸食品，将电动车放在那里，是因为地面不平且一段时间后自行倾倒的，并不是上诉人直接撞倒的，电动车歪倒的原因是被上诉人所处的经营场地存在严重的危险因素引起的，如果被上诉人对自己的使用物品做到万无一失的安全防护措施，即使是被人撞上也不会发生倾倒的危险；被上诉人违规在路边经营具有危险的油炸食品，对自己和别人都有极大的潜在风险，被上诉人作为经营者和一个成年人，应当具有防范风险的意识和高度注意安全的义务。上诉人是一个刚满十八岁的孩子对风险的防控意识尚不完全认知，其电动车是因地面不平或其他人碰撞自行倒下的，无证据显示是上诉人本身引起的，造成被上诉人受到伤害的原因是自己未能将油锅的安全措施做好，也未尽到对前来买自己食品的顾客物品的安全照管义务，应当承担主要责任，作为电动车的使用者仅应承担事故的补充责任为宜，而不应当承担事故60％的责任。被上诉人的司法鉴定违反程序。上诉人虽然同意了被上诉人去做鉴定，但并未书面通知上诉人到场，违反了法定程序。上诉人对司法鉴定意见书存有质疑，被上诉人在医院仅住院十多天，医疗费也仅一万多点并且是上诉人支付的，被上诉人仅腿部部分结疤，根本就无法达到十级残疾标准，所以要求重新选择鉴定机构进行医疗鉴定。 罗衍梅辩称：被上诉人使用的油锅是带有支架的油锅，是从市场上购买的专用的炸小吃专用锅，具有稳定性、安全性，事发当天被上诉人将油锅安置在远离道路和人群集市指定的专用摊位，被上诉人已经尽到了安全注意义务，本事故的发生是上诉人将电动二轮车放到距离油锅很近的北侧，在未放稳的情况下离开电动车，造成事故发生，上诉人存在重大过错，应承担主要赔偿责任。一审时上诉人对司法鉴定意见书真实性无异议，也没有提出重新鉴定，所以二审要求重新鉴定没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 陈丕龙、罗衍霞述称：同意上诉人陈星的上诉意见。 罗衍梅向一审法院起诉请求：
一、判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用共计40000元；
二、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中罗衍梅增加要求赔偿食品损失费，将第一项诉讼请求费用数额变更为98510元，并放弃要求被告陈丕龙和罗衍霞承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：2018年7月14日10时许，原告在菏泽市定陶区××镇××楼××市场××路路东摆摊做炸鸡叉骨小吃生意，被告陈星驾驶的二轮电动车将原告的油锅砸歪，热油泼到原告身上，造成原告双下肢严重烫伤，住院治疗11天。事故发生后，双方就损害赔偿未能达成一致意见，故提起诉讼。 一审法院认定事实：2018年7月14日原告在菏泽市定陶区××镇××楼××市场××路路东摆摊，做炸鸡叉骨小吃生意，10时许被告陈星骑着两轮电动车走到原告的摊位处，将电动车停放在原告的油锅旁，随后电动车歪倒砸翻原告摊位边的油锅，原告双下肢被油锅内的热油烫伤，随即原告被送往菏泽市定陶区人民医院诊治，支出诊疗费300元，后转往菏泽市立医院住院治疗，诊断为热液烫伤（Ⅱ度，ＴＢＳＡ：8%），住院治疗11天，支出医疗费15095.90元。2018年10月9日一审法院技术室根据原告罗衍梅的申请依法委托菏泽德衡司法鉴定所对原告申请鉴定的事项进行司法鉴定，同年11月30日菏泽德衡司法鉴定所出具［2018］临鉴字第559号司法鉴定意见书，鉴定意见为：罗衍梅因故被热液烫伤遗留双下肢瘢痕形成属十级伤残，护理期限拟为伤后45天，其中住院护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人，后续治疗费用评定依据不足；为此原告支出鉴定费2100元。庭审中原告认可被告方曾于事发后给付原告现金11200元。被告陈丕龙在庭审中称被告陈星已满18周岁并具有经济能力。同时查明，事发时原告有被扶养人4人，其中女儿李家好9岁，儿子李家乐5岁，母亲马玉莲58岁，父亲罗世锁62岁，均系农村居民，原告父母共有子女3人。另查明，2017年山东省农村居民人均可支配收入为15118元，2017年山东省农村居民人均消费支出为10342元，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每日80元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应予赔偿。本案根据被告陈星事发时的行为认知能力，被告陈星应当意识到将电动车停放在油锅旁会可能引发危险事情发生，而其出于疏忽大意未能将其电动车妥善安稳停放，歪倒砸翻油锅，造成原告伤害，故被告陈星对事故的发生具有过错，对原告所受伤害应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，具体本案，原告在集市上摆摊卖炸鸡叉骨，对其摊位上的高温油锅应时时予以妥善看护，被告陈星将电动车停放在油锅旁，原告应当意识到危险情况会可能发生，而原告未能及时发现并予以制止，对事故的发生也具有一定的过错，应当减轻被告的责任，综合本案原告所遭受的经济损失由被告承担60%，原告自行承担40%为宜。庭审中被告陈丕龙称被告陈星已满18周岁并具有经济能力，被告陈星委托诉讼代理人亦主张被告陈星系完全行为能力人，能独立承担民事责任，故原告要求被告陈星承担赔偿责任的主张，予以支持；原告放弃要求被告陈丕龙和罗衍霞承担赔偿责任的请求，系原告的真实意思表示，予以采纳。原告主张住院期间的误工费应按2017年批发、零售业从业人员年平均工资计算，但原告仅提供定陶区中医院2017年11月30日颁发的健康体检合格证明，不能证实其从事食品批发、零售行业，仅是在农闲时在集市上摆摊做零食销售，故原告主张的误工费以每日100元的标准计算，误工时间计算至定残日前一天，共计138天；原告主张住院期间由其丈夫李兴浩和嫂子吴娜2人护理，李兴浩、吴娜农闲时外出打工，不以种地为主要收入来源，故原告主张的护理费应按每日100元的标准计算，护理期限应扣除被告罗衍霞陪护的3天；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年农村居民人均年生活消费支出额，故原告主张被抚养人生活费16892元符合法律规定；因原被告双方对事故的发生均有过错，且系双方出于疏忽大意，故原告主张精神损害抚慰金2000元，不予支持；原告主张食品损失300元，但未能提供相关证据，不予支持；原告主张交通费1000元，因原告提供的发票均系连号，故其主张本院不予采纳，具体本案，交通费可酌情定为200元。综上原告罗衍梅要求赔偿的经济损失范围应确定为：医疗费15395.9元，误工费13800元（100元/天×138天），护理费5300元（100元/天×8天×2人+100元/天×37天×1人），住院伙食补助费880元（80元/每天×11天），伤残赔偿金47128元（15118元×20年×10%+被扶养人生活费16892元），交通费200元，鉴定费2100元，合计84803.9元。综上所述，原告罗衍梅的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，
判决如下：
一、被告陈星赔偿原告罗衍梅医疗费15395.9元、误工费13800元、护理费5300元、住院伙食补助费880元、伤残赔偿金47128元、交通费200元、鉴定费2100元，合计84803.9元的60%，即50882.34元，扣除已付的11200元，被告陈星仍应给付原告罗衍梅39682.34元，于判决生效后十日内一次性付清；
二、驳回原告罗衍梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由原告罗衍梅负担160元，被告陈星负担240元。 本院二审期间，被上诉人罗衍梅提交视频一份，证明被上诉人使用的油锅是带有支架的油锅，具有稳定性、安全性，平时在集市上放的位置是距离公路很远的地方，已经尽到安全注意义务。上诉人陈星对该证据合法性有异议，因该视频所拍摄的地点、时间均无法证明，与本案没有关联性。原审被告陈丕龙、罗衍霞认为视频中的油锅不是事发时的油锅。
本院经审查认为，该视频内油锅未显示系被上诉人罗衍梅事发当时所使用，无法证明其关联性，对该证据效力不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一审判决责任划分认定是否适当；一审司法鉴定程序是否合法。被上诉人罗衍梅受伤的原因系上诉人陈星的电动车倾倒砸翻油锅造成，上诉人陈星具有明显过错。上诉人陈星作为完全民事行为能力人，其将电动车停放在正在作业的油锅旁边，应当对电动车具有妥善看护义务和危险预防意识，包括对周围地形、环境的预判。被上诉人罗衍梅受伤与上诉人陈星的疏忽行为之间存在因果关系。一审法院根据双方的过错程度，酌定对于被上诉人罗衍梅因伤所致经济损失由上诉人陈星承担60%的责任，被上诉人罗衍梅自担40%的责任，具有事实根据和法律依据，依法应予维持。经审查，上诉人陈星一审时对司法鉴定程序并未提出异议，亦未申请重新鉴定，系其对一审诉讼权利的合法处分，其在本院二审期间请求重新鉴定，缺乏法律依据。故对其该项上诉理由，本院依法不予采信。 综上所述，上诉人陈星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人陈星负担。 本判决为终审判决。
审判长 李建民
审判员 张 丽
审判员 张宪明
二〇一九年六月二十七日
书记员 刘启国 更多数据：