广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1322民初494号
原告：蔡业平,男，汉族，1968年6月18日出生，住海南省琼海市，
委托代理人：温东强、张祝君，系广东普翼律师事务所律师。
被告：浙江中垚建设有限公司（以下简称中垚公司）。住所地：浙江省东阳市巍山镇罗店村。
法定代表人：韦余春，董事长。
被告：陈森平,男，汉族，1978年3月19日出生，住浙江省临海市，
被告:虞标亮,男,汉族,1971年2月11日出生,住浙江省东阳市,上列被告共同
委托代理人：刘厚顺、卢海兰，系广东泰伦律师事务所律师。
被告：博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司（以下简称新大昌公司）。住所地：博罗县园洲镇上南村。
法定代表人：邓樟林，董事长。
委托代理人：伍星辉，系公司员工。
被告：邓樟林，男，汉族，1965年9月2日出生，住惠城区，系新大昌公司股东。
被告：杨先荣，女，汉族，1970年6月26日出生，住惠城区，系新大昌公司股东。原告蔡业平诉上列被告建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人温东强和张祝君、被告中垚公司的委托代理人刘厚顺、新大昌公司的委托代理人伍星辉到庭参加诉讼，被告邓樟林、杨先荣缺席。本案现已审理终结。
原告诉称，被告中垚公司于2009年10月20日经浙江省东阳市市场监督管理局核准设立，股东为吴广良、被告虞标亮，注册资本19670万元。被告虞标亮认缴注册资本19070万元，已实缴资本5400万元，未缴注册资本13670万元。被告新大昌公司于2004年6月18日经博罗县工商行政管理局核准设立，股东为被告邓樟林、被告杨先荣、陈雪珍，注册资本60万元。被告邓樟林认缴注册资本6000元，但未履行实缴义务，被告杨先荣认缴注册资本174000元，但未履行实缴义务。2014年8月22日，被告新大昌公司与被告中垚公司建立“园洲新大昌汽配商城施工合同”关系，并约定被告新大昌公司将位于博罗县园洲镇新大昌汽配商城的建设工程发包给被告中垚公司。2015年5月5日，被告中垚公司与原告蔡业平签订《劳务分包合同》，双方约定：1、被告中垚公司将园洲新大昌汽配商城的劳务分包给原告蔡业平。2、图纸建筑面积的劳务分包单价为320元/㎡（包含图纸内容所有工种完成的人工费、施工机具、工具、用具费），工程面积暂估为47500㎡（按图纸及合同所规定计算标准为依据），合同总价款约15675000元。3、本合同面积的计算规则为依据施工图纸及广东省预算定额计算规则确定结算面积，另地下室结算，按1:1.7/㎡。4、承包人按图纸内容完成地下室至五层结构后，发包人支付承包人届时所完成工程量的80%进度款；承包人按图纸内容完成六层至天面结构（即结构封顶），发包人支付承包人届时所完成工程量的80%进度款；承包人按图纸内容完成地下室至天面毛坯交验，发包人支付承包人至95%进度款；5%作为本工程质量保证金并于竣工验收签日起三个月内付清。5、原告蔡业平在签约的同时必须交纳工程保证金300万元，以及被告中垚公司需于工程五层结构完成时退还原告的工程保证金150万元，于工程外脚手架（即外排栅）全部拆除后七个工作日内退还原告的工程保证金150万元。6、如被告中垚公司单方违约需支付原告工程款总额20%违约金等。同日，原告与被告中垚公司、陈森平签订《补充协议》约定：原告缴纳的工程保证金300万元交付给被告陈森平。协议签订后，原告通过自己的账户或委托他人转账交付了工程保证金300万元。《劳务分包合同》履行期间，原告本人及聘请或雇佣的建筑工人尽责履行合同义务，但因被告中垚公司资金不足导致涉案工程屡屡停工，并拖欠原告的劳务分包工程款，导致原告聘请或雇佣的建筑工人多次向博罗县人民政府、园洲镇人民政府或职能部门信访投诉。《劳务分包合同》虽约定涉案工程建筑面积约为47500㎡，但依据《建筑施工图设计总说明》，涉案工程的总建筑面积为48543㎡。而且，原告依据完成工程量计算涉案工程的建筑面积为52195.17㎡（劳务分包总价款为16702454.5元）。另外，原告在履行《劳务分包合同》期间按被告中垚公司、陈森平要求增加完成的工程量计算的工程款为761832.9元。被告中垚公司与原告蔡业平或指派的工程代表黄祖利对该增加工程量的工程款均作出书面确认。被告中垚公司或被告新大昌公司向原告蔡业平直接支付或垫付的劳务分包工程款为1440万元，被告中垚公司、陈森平至今尚欠原告工程款3064287.4元。依据原告与被告中垚公司签订的充协议约定的内容，证明被告陈森平是涉案工程的共同总承包人。依据我国《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，被告陈森平应当与被告中垚公司对原告的工程款承担共同支付义务，被告新大昌公司应当承担连带清偿责任。另依据我国《公司法》第二条等规定，被告虞标亮应当以认缴但未实际缴纳出资额为限对被告中垚公司的债务承担连带清偿责任；被告邓樟林、杨先荣同样应当以认缴但未实际缴纳出资额为限对被告新大昌公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，原告为维护自身的合法权益，依据合同法、司法解释等相关规定，恳请法院判决：1、被告中垚公司、陈森平返还工程保证金300万元及延期付款利息283243.15元（以150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年7月1日起计算至清偿之日止；以150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年2月9日起计算至清偿之日止；暂计算至本案起讼之的利息为283243.15元）。2、被告中垚公司、陈森平支付工程款3064287.4元（撤回鉴定申请计算为3110568.9元）及违约金612857.48元（以工程款3064287.4元为基数，按双方约定违约比例20%计算）。3、被告虞标亮以认缴但未履行出资额13670万元为限对被告中垚公司、陈森平的上述债务承担连带清偿责任。4、被告新大昌公司对被告中垚公司、陈森平的上述债务承担连带清偿责任。5、被告五邓樟林以认缴但未履行出资额6000元为限对被告新大昌公司的上述债务承担连带清偿责任。6、被告杨先荣以认缴但未履行出资额174000元为限对被告新大昌公司的上述债务承担连带清偿责任。7、本案诉讼费、保全费由被告共同承担。原告对其上述诉讼请求和理由，在举证期间向本院提交如下证据：1、《劳务分包合同》、《补充协议》、《建筑施工图设计总说明》；2、《借记卡账户历史明细清单》、《银行转账情况说明》（含银行流水、身份证、结婚证附件）、《银行转账款项情况说明》（含银行流水、自动柜员机客户凭条、身份证）；3、增加工程结算单据（工程报价单、新大昌汽车修配厂房工程单、补充协议、搭设拆出合同、附属工程合同、工程签证单等）；4、《保证书》、《个人电子转账凭证》；5、《园洲新大昌汽车商城一期土建总包工程施工合同》；6、《住宅使用权转让合同》；7、《浙江中垚建设有限公司2017年度报告》、《博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司2017年度报告》；8、（2019）粤1322民初3号民事判决书、劳动合同书、社保明细清单；9、《保证金缴纳统计表》、《情况说明》及明细清单；10、《已收工程款统计表》及明细清单、。被告中垚公司答辩：1、我公司没有委托授权和确认任何人收取原告的保证金。2、原告诉请的3064287.4元及违约金612857.48元没有结算，请法庭予以驳回。从原告刚才提交的保证书证实原告与我公司的劳务费以结算为准。同时，（2018）粤1322民初4459号民事判决书认定原告与被告新大昌之间的劳务费没有结算，所以原告的诉请没有事实依据，请求法院予以驳回。3、原告诉请3064287.4元工程款，其中包括761832.9元由我公司发包给案外人黄祖利的工程款，突破合同相对性原则，请求法庭依法驳回。被告陈森平答辩：1、原告诉请本人返还300万元的保证金，但到庭审为止，本人只收到255万元，其中2015年5月8日的35万元和2015年6月4日的10万元没有收到。2、原告诉请返还保证金的条件不成立。合同约定保证金300万元是这样返还的：在完成五层的工程结构就退还150万元给原告，剩余的150万元在外脚手架全部拆除之后七日之内付清。到庭审为止外脚手架还未拆除，所以原告诉求本人返还保证金的条件不成立。另外原告主张支付保证金利息没有事实依据，按照双方合同的第十六页第二十九条的约定是不计利息的。被告虞标亮答辩：1、本人不是本案的当事人，与本案不存在任何的利害关系。原告要求本人承担连带责任无事实依据。被告新大昌公司答辩：本案是建设工程分包合同纠纷，是源于原告于被告中垚公司、陈森平订立的分包协议。答辩人与被告中垚公司、陈森平订立园洲新大昌汽配商城（一期）工地总包工程《施工合同》，答辩人已向被告中垚公司、陈森平支付绝大部分劳务工程款，或经被告中垚公司、陈森平同意后直接发给了原告。至于答辩人与被告中垚公司、陈森平之间的建设工程施工合同纠纷【（2019）粤1322民初55号】，已经博罗县人民法院审理一审宣判，其权利义务关系应当在该案中确定。答辩人与原告之间没有直接合同关系。原告如有诉求申请司法救助是对的，但如果分包合同的义务由答辩人承担的话，答辩人会对总包合同约定的工程款出现重复支付的可能，势必造成对答辩人的不公。故此，请求法院依据客观事实依法判决，驳回原告对答辩人及答辩人股东的诉讼请求。被告邓樟林、杨先荣经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼和答辩。被告陈森平向本院提交其农业银行账户（62×××18）2015年4月7日至2015年4月7日止的流水明细。其他被告没有向本院提交证据。
经审理查明，2014年8月22日，被告中垚公司与被告新大昌公司签订了《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》。合同约定：被告新大昌公司将其开开发的位于博罗县××商城（××）一栋土建总包工程发包给原告，工程建筑面积约32095㎡（其中地下室建筑面积约2858㎡、地上建筑面积约29237㎡）；承包方式为包人工、材料、机器设备等（但被告新大昌公司指定分包的工程除外）。2015年5月5日，被告中垚公司与原告蔡业平签订《劳务分包合同》，双方约定：1、被告中垚公司将其承包的上述园洲新大昌汽配商城土建工程的劳务分包给原告蔡业平。2、劳务分包单价为320元/㎡（包含图纸内容所有工种完成的人工费、施工机具、工具、用具费），工程面积暂估为47500㎡（按图纸及合同所规定计算标准为依据），合同总价款约15675000元。3、本合同面积的计算规则为依据施工图纸及广东省预算定额计算规则确定结算面积，另地下室结算，按1:1.7/㎡。4、原告按图纸内容完成地下室至五层结构后，被告中垚公司支付原告所完成工程量的80%进度款；原告完成六层至天面结构（即结构封顶），被告中垚公司支付原告所完成工程量的80%进度款；原告完成地下室至天面毛坯交验，被告中垚公司支付原告至95%进度款；5%作为本工程质量保证金并于竣工验收日起三个月内付清。5、原告蔡业平在签约的同时必须交纳工程保证金300万元。被告中垚公司于工程五层结构完成时退还原告工程保证金150万元；于工程外脚手架（即外排栅）全部拆除后七个工作日内退还原告剩余的工程保证金150万元。6、如被告中垚公司单方违约需支付原告工程款总额20%的违约金等。签订合同的当天，原告与被告中垚公司另签订《补充协议》约定：原告需缴纳的工程保证金300万元交付给被告陈森平，于签订合同的当天支付150万元、2015年5月14日支付150万元，为无息保证金。协议签订后，原告本人于2015年5月9日转账支付20万元、委托他人李洪军等人从2015年5月5日至2015年5月27日转账支付140万元。委托黄祖利在2015年5月18日分两笔支付20万元；委托其妻子黄泽维从2015年5月15日至2015年5月28日转账支付135万元，共295万元。被告中垚公司对295万元予以确认。另外，根据本院对黄祖利的调查，其中有一笔5万元未实际支付到被告陈森平账户，被告中垚公司也予以否认。这与原告第三次提交的保证金缴纳统计表（修正正确版）其中2015年6月22日支付到王陈伟账户5万元的金额相吻合。涉案主体工程于2016年10月份封顶，原告雇佣的建筑工人于2018年1月撤出工地。原告确认收到被告中垚公司支付或者被告新大昌公司代付的工程款共1440万元。但双方对原告完成的涉案工程建筑面积没有按照合同约定进行最终测算，被告方对原告主张的涉案工程的建筑面积为52195.17㎡（撤回鉴定计算为52339.8㎡）不予认可。在法庭辩论终结后，以及庭审结束后，本院已多次向双方当事人释明，要求双方对原告完成的工程量进行协商，或者申请鉴定，但双方当事人拒绝协商，也没有申请鉴定。因此，本院对原告完成的涉案工程建筑面积无法确定，对原告诉讼请求，本院予以驳回。另外，经本院对黄祖利进行调查，原告分包了涉案主体工程的劳务后，被告中垚公司增加了工程量，案外人黄祖利作为原告雇请的涉案工程的项目经理，就被告中垚公司增加的工程量，黄祖利与被告中垚公司双方重新签订合同，涉案金额为761832.9元。另查明，被告中垚公司于2009年10月20经核准设立，股东为吴广良、被告虞标亮，注册资本19670万元。被告虞标亮认缴注册资本19070万元，已实缴资本5400万元，未缴注册资本13670万元。被告新大昌公司于2004年6月18日经博罗县工商行政管理局核准设立，股东为被告邓樟林、被告杨先荣、陈雪珍，注册资本60万元。被告邓樟林认缴注册资本6000元，被告杨先荣认缴注册资本174000元，被告邓樟林和杨先荣均未履行实缴义务。被告新大昌公司拖欠被告中垚公司涉案工程的工程款纠纷，本院已经审理并作出（2019）粤1322民初55号判决，判决被告新大昌公司应向被告中垚公司支付工程款40800995.2元及利息。
被告新大昌公司不服该判决，已经依法提起上诉。本案在诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，本院依法于2019年1月22日作出（2019）粤1322民初494号裁定书，查封了被告中垚公司、陈森平、新大昌公司名下账户。对原被告双方争议的涉案工程的建筑面积，本院庭后书面通知原告明确是否申请鉴定，原告于2019年6月16日书面同意申请鉴定，后于2019年6月19日撤回鉴定申请。在原告的撤回鉴定申请书中，原告对其原主张的涉案工程款计算为3110568.9元、建筑面积计算为52339.8㎡，但没有向本院提出变更诉讼请求的申请。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，虽然被告中垚公司具有相关的建设资质，但原告蔡业平没有建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，合同法第五十二条第（五）项的规定，原告蔡业平与被告中垚公司于2015年5月5日签订的《劳务分包合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。本案双方争议的焦点是：1、关于原告主张的工程款及违约金的问题；2、关于原告主张的退回保证金及利息计算的问题；3、关于原告主张本案被告承担连带责任的问题。关于第1个问题。在本案中，虽然原告在其撤回的鉴定申请书中对其原主张的涉案工程款计算为3110568.9元、建筑面积计算为52339.8㎡，但没有向本院提出变更诉讼请求的申请，因此本院仍按其原诉讼请求进行审理。在本案，由于原告蔡业平与被告中垚公司对原告完成的涉案工程建筑面积没有按照合同约定进行最终测算，被告方对原告主张的涉案工程的建筑面积为52195.17㎡不予认可。在法庭辩论终结，以及庭审结束后，本院已多次向双方当事人释明（包括书面通知），要求双方对原告完成的工程量进行协商，或者申请鉴定，但双方当事人拒绝协商，也没有申请鉴定。因此，本院对原告完成的涉案工程建筑面积无法确定。原告主张按《建筑施工设计总说明》图纸注明的建筑面积48543㎡计算其完成的工程量，但被告中垚公司对原告实际完成的工程量有异议。且本院对原告雇请的工地管理人黄祖利调查，黄祖利也确认有部分外墙的批灰工程未按合同约定完成。因此，对原告主张按建筑面积52195.17㎡计算工程款及违约金，缺乏证据，本院予以驳回。
原告可与被告中垚公司庭外协商或者持新证据另行起诉。对原告主张的增加工程量产生的工程款761832.9元，有被告中垚公司与原告的代表黄祖利签订的《零星工程报价单》、《附属工程合同》等证据证明，且与本院对黄祖利调查的事实相吻合，本院予以确认。关于工程款的违约金计算，被告中垚公司认为较高，考虑原告蔡业平与被告中垚公司签订的《劳务分包合同》为无效合同，双方均有过错，因此对原告主张的按20%计算违约金，可适当调整为按10%计算，即76183.29元。关于第2个问题。被告中垚公司对原告主张的保证金295万元没有异议，与本院对黄祖利调查的事实相吻合，本院予以确认。但被告陈森平对原告主张的其中一笔5万元不确认，根据本院对黄祖利调查的事实，以及原告第三次提交的保证金缴纳统计表（修正正确版）注明，其中2015年6月22日支付到王陈伟账户的5万元，并不是支付到被告陈森平或者被告中垚公司账户。并且原告没有证据证明被告陈森平或者被告中垚公司委托王陈伟代收或者要求原告将款项支付到王陈伟账户。因此，原告应承担举证不能的法律后果，本院不予确认。根据原告与被告中垚公司签订的《劳务分包合同》第29条关于保证金退还的约定,被告中垚公司在原告完成五层主体结构后，应退还150万元保证金，现退款条件已经成就。因此，对原告主张由被告中垚公司退还第一期保证金150万元，理由充分，本院予以支持。对剩余的保证金145万元，原告确认涉案工程外墙的脚手架部分没有拆除的事实，并认为未拆除的脚手架系被告中垚公司向他人租赁的。但根据《劳务分包合同》第2条第2点的约定，原告劳务作业包括“内外脚手架搭拆”，而这些未拆除的脚手架，不管是原告自己提供的还是被告中垚公司向他人租赁的，按约定都应该由原告负责拆除，而不应该由出租方或者被告中垚公司自己拆除。按合同约定，被告中垚公司应在原告拆除所有脚手架7个工作日内退还第二期的保证金。因此，原告主张退还第二期的保证金145万元的条件不成就，本院不予支持，双方可另行协商。被告中垚公司未按约定及时退还原告第一期工程保证金150万元，造成原告资金被占用的利息损失，现原告主张按同期银行贷款利率计算逾期退还保证金的利息，理由充分，本院予以支持。被告中垚公司对原告主张从2016年7月1日起至付清之日止计算保证金的逾期利息没有提出异议，本院予以支持。关于第3个问题。
被告中垚公司系具有独立承担民事责任的诉讼主体，被告陈森平与被告中垚公司系雇佣关系，因此原告主张由被告陈森平对被告中垚公司本案的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院予以驳回。关于被告虞标亮、邓樟林、杨先荣的连带责任问题。由于被告虞标亮、邓樟林、杨先荣对公司未履行或者未全面履行出资义务，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款、公司法司法解释（三）第十三条第二款的规定，被告虞标亮、邓樟林、杨先荣应在其未履行出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，而不是连带责任。被告邓樟林、杨先荣经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告浙江中垚建设有限公司应当在判决生效之日起十五日内向原告蔡业平退还工程保证金150万元及利息（以150万元为基数，从2016年7月1日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算）。
二、被告浙江中垚建设有限公司应当在判决生效之日起十五日内向原告蔡业平支付工程款761832.9元、违约金76183.29元，合计838016.19元。
四、被告虞标亮应当在未履行出资13670万元的本息范围内对被告浙江中垚建设有限公司的涉案债务承担补充赔偿责任。
五、被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司应当在拖欠被告浙江中垚建设有限公司工程款范围内向原告蔡业平承担连带责任。
六、被告邓樟林、杨先荣分别在未履行出资6000元、174000元的本息范围内对被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司的涉案债务承担补充赔偿责任。
七、驳回原告蔡业平的其他诉讼请求。本案受理费60523元、保全费5000元，合计65523元，由原告蔡业平负担受理费43523元、原告浙江中垚建设有限公司负担20000元、被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。（此页无正文）
审 判 长 钟云峰
审 判 员 陈国新
人民陪审员 石锐敏
二〇一九年六月二十七日
法官助理张慧婷
书记员陈亮淇 来源：百度搜索“”