（2018）川0114民初10390号

四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0114民初10390号 原告成都翔毅商品混凝土有限公司，住所地成都市新都区新繁镇公毅村**。 法定代表人刘礼川。 委托代理人高勇，四川元诺律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人赵丽丽，四川元诺律师事务所律师。一般授权代理。 被告中科建设开发总公司西南分公司，，住所地成都市青羊区清江中路**香格里拉花园4-2-11 负责人周志成。 委托代理人司锴，四川天与律师事务所律师。一般授权代理。 委托代理人周志宇，四川天与律师事务所律师。一般授权代理。 被告中科建设开发总公司，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路****/div> 法定代表人顾玮国。 委托代理人司锴，四川天与律师事务所律师。一般授权代理。 委托代理人周志宇，四川天与律师事务所律师。特别授权代理。 被告林玉刚，男，汉族，1973年12月20日出生，住四川省资中县。 委托代理人易遵超，四川金援律师事务所律师。一般授权代理。 原告成都翔毅商品混凝土有限公司（以下简称翔毅公司）诉被告中科建设开发总公司西南分公司（以下简称中科建设西南分公司）、中科建设开发总公司（以下简称中科建设总公司）、林玉刚买卖合同纠纷一案，本院受理后组成合议庭经公开开庭审理，于2018年5月2日作出（2017）川0114民初3102号判决，原审一审被告中科建设开发总公司、中科建设开发总公司西南分公司不服，作为上诉人向成都市中级人民法院提起上诉，二审法院受理后，认为原审一审判决认定基本事实不清，于2018年9月10日作出（2018）川01民终11135号裁定书，发回一审法院重审。本院于2018年11月26日受理后，依法重新组成合议庭，并公开开庭审理，原告翔毅公司的委托代理人高勇，被告中科建设西南分公司、中科建设总公司的共同委托代理人司锴、被告林玉刚的委托代理人易遵超到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原告翔毅公司诉称，原告与被告于2015年1月1日签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，合同约定被告因承建“××”项目工程，购买原告方的混凝土，合同同时还对数量、价款、结算方式、付款方式、违约责任、争议解决办法、管辖法院等进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同，但被告却未按约定支付货款。截止2017年4月17日所欠混凝土货款8646533.50元，违约金1603963.84元，共计10250497.34元。针对上述款项原告多次催要，被告均未支付，故请求法院依法判令：1.确认解除原告翔毅公司与被告中科建设西南分公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》及《商砼补充协议》；2.三被告连带向原告支付所欠的混凝土货款8646533.50元；3.三被告连带向原告支付从2015年6月30日起至2017年4月17日止的违约金1603963.84元，并向原告支付自2017年4月18日至欠款付清之日止的违约金；4.由三被告承担本案全部诉讼费用、保全费用、担保费用、律师费、鉴定费用。审理中，原告翔毅公司将第3项诉讼请求的违约金计算方式明确为：以所欠货款人民币8646533.50元为基数，自2016年10月11日起计付至货款付清之日止，按日万分之五利率计算。 原告翔毅公司为支持其诉求，向本院提交了以下证据： 1.第一组证据：2015年原告与被告中科建设西南分公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》（××）及《商砼补充协议》，合同及协议签订人为被告林玉刚，加盖被告中科建设西南分公司印章，证明原被告之间形成买卖合同关系；其中，《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》（××）第一条对“预拌（商品）混凝土合同、本工程、本合同、货物、货款”进行了解释性约定；合同第二条对工程概况进行了约定，工程名称为“××”；工程地点为××号。合同第三条对供应量及金额作了预估，供应量约80000立方米，预计合人民币2400万元。合同第四条对数量、单价列表予以载明并约定。合同第五条主要对混凝土计量结算及付款方法作了约定，单栋主体施工至地上四层后一个月之内付款已施工商砼金额的70%，以后每月按月进度付款70%，工程竣工验收合格后3个月内付清余款。合同其他条款对甲方、乙方责任进行了约定。2015年11月10日，中科建设西南分公司（甲方）与翔毅公司（乙方）签订《商砼补充协议》，对合同违约金标准及纠纷处理进行了补充约定，约定甲方未能按主合同付款方式给乙方付款，甲方应承担违约责任，给乙方赔偿违约金（违约金每日按未付金额的千分之一计算）；本合同发生争议，任何一方可向所在地人民法院提起诉讼。 2．第二组证据：美联墅商砼结算书（开工—2016年1月）、美联墅商砼（2016年1月27日—2016年8月23日）及42份《商砼送货单》，其中，美联墅商砼结算书（开工—2016年1月）盖有案涉项目的项目章，有林玉刚、仇林虎、钟永富、赵平签字；美联墅商砼（2016年1月27日—2016年8月23日）及42份《商砼送货单》，结算书上没有签字，相对应的42份送货单上，2016年1月27日的一份结算单为赵平签字，其他41份送货单上均为钟永付签字；证明原告与被告之间已实际履行合同供货及欠付货款金额等的情况：1.开工至单栋主体施工至地上四层完成，供货金额为15174249元；截至2015年7月供货总金额为18392421.5元；截至2015年8月供货总金额为20930644.5元；截至2015年9月总供货金额为23035683.5元；截至2015年10月供货总金额为25373781元；截至2015年11月供货总金额为26958086元；截至2016年12月供货总金额为27573886元；截至2016年1月供货总金额为28444451元；截至2016年8月23日供货总金额为28540533.5元。2015年7月共收款200000元，2015年8月共收款9200000元，2015年9月共收款1400000元，2015年10月共收款3200000元。 3.第三组证据：原告向被告中科建设西南分公司发出并有其签收的《解除合同通知书》，签收加盖椭圆形中科建设总公司美联墅项目部专用章，证明双方合同于2016年10月10日解除合同，被告应当在2016年11月10日前全额支付原告已供货的货款，其中，被告中科建设西南分公司截止2016年10月10欠原告工程进度款1678373.45，总计欠混凝土货款8646533.5元，并另行计算违约金。 4.第四组证据：仇林虎的一级建造师职业资格证复印件，加盖有中科建设开发总公司的印章；以及来源于四川省住房和城乡建设厅网站（×××.ｃｎ）信息查询平台查询的仇虎林的查询信息。证明仇虎林是被告工作人员，且职务是项目负责人，其有权代理被告办理结算。 5.第五组证据：成清司鉴字[2018]第2124号司法鉴定意见书。证明在原审当中被告一审所提交的《管辖权异议上诉状》及《民事诉讼上诉状》，发现被告中科建设西南分公司在上述文书中所使用的公章不一致，证明西南分公司有多枚印章，拥有不同的章作为对外使用。被告西南分公司在司法程序中存在多枚印章同时使用的情形，被告在实际经营的情况中存在多枚印章同时使用的情形。 6.第六组证据：被告中科建设总公司向汶川县裕民建材有限公司购买所需砖材签订的《砖供销协议》，上面加盖了被告中科建设西南分公司的公章，以及交易过程中，被告中科建设西南分公司和韵﹒××项目经理仇林虎的付款凭证，证明被告中科建设西南分公司以林玉刚为代表对外不只与原告签订了类似的-买卖购销协议，其项目经理仇林虎也实际履行了项目管理义务的情况。 被告中科建设西南分公司、中科建设总公司共同辩称，本案的被告中科建设西南分公司与原告至今不存在买卖合同关系，双方没有签订买卖合同；被告林玉刚与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司之间不构成表见代理，被告林玉刚没有取得被告中科建设西南分公司、中科建设总公司的授权，其与原告签署买卖合同，责任应该由林玉刚本人承担；本案的原告没有证据证明其向本案的被告提供了多少数量的混凝土，无事实依据和法律依据；原告向被告主张的违约金过高，违约金根据合同法的规定应该由实际遭受的损失来定，故请求法院调减违约金金额。 被告中科建设西南分公司、中科建设总公司为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据： 1.第一组证据：成都联合司法鉴定中心鉴定报告一份，证明原告提交的混凝土合同上加盖的西南分公司印章虚假，从而证明双方不存在合同关系，原告提交的合同和补充协议均不是本案被告加盖的公章，林玉刚的签名也没有经过被告的授权，不应对被告产生法律约束力。 被告林玉刚委托代理人辩称：原告所述供应混凝土是事实，原告所述的买卖合同关系是由原告和被告中科建设西南分公司、中科建设总公司产生的买卖合同关系，林玉刚作为委托代理人代表被告中科建设西南分公司与原告签订合同，是履行职务的行为，与被告林玉刚没有关系，原告所主张的货款及损失应当由被告中科建设西南分公司、中科建设总公司承担，请求驳回原告对被告林玉刚的诉求。 被告林玉刚为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据： 1.第一组证据：中科建设西南分公司与开发商的往来联系函（2014年6月3日，成都市美联蜀公司工作函件，未得到回复；2014年6月9日，开发商向西南分公司发函；2014年6月13日，开发商向总公司发函，2014年6月16日，西南分公司向开发商进行了回函，对上述三次发函进行的总的回函。2014年6月17日，西南分公司作出补充回应），证明中科建设总公司系××项目施工方。 2.第二组证据：中科建设西南分公司与项目部往来文件（2014年5月20日，西南分公司向××项目工程部发送的工作联系函，2014年7月23日，西南分公司向工程项目部发送的红头文件，2014年8月18日，西南分公司向各工程项目部发送的红头文件，2014年10月26日，西南分公司向各工程项目部发送的红头文件，2014年12月10日，西南分公司向各工程项目部发送的红头文件，2015年9月28日，西南分公司向公司各项目经理部发送上报已支付民工工资情况的通知的红头文件。上述均是有专门指向性的内部工作纪要。2015年9月21，项目部向西南分公司的回函。2015年10月19日，西南分公司关于做好交流学习的通知，证明项目部9月20日发函落款的名字与此通知的名字一样，系西南分公司的工作人员，证明西南分公司收到了，也说明了印章是被告认可的，上述××项目系被告公司下属），西南分公司加盖公章，证明西南分公司系××项目实际施工方，西南分公司对项目实际进行管理，以及美联墅项目部系西南分公司下属项目部。 3.第三组证据：项目部管理文件，包括安全文明施工方案、项目部工作程序、住宅质量常见问题及防治方案及措施、施工质量控制文案、项目部管理方案、成都市委托检测合同书、美联三期项目部人员名单），证明美联墅项目部系西南分公司下属项目部，仇林虎系项目负责人，该工程应付款应当由中科建设总公司及分公司承担。 4.第四组证据：活动房竣工资料，证明中科建设总公司系××项目施工方，项目部系西南分公司设立，应付款项应当由中科建设总公司承担。合同用房的工程地点系××三期工程项目部，加盖西南分公司印章。林玉刚仅是履行职务关系。 5.第五组证据：包括信访意见书、项目经营管理责任书，证明林玉刚与第三方签订协议只是项目工作人员代表中科建设总公司、西南分公司履行职务，款项支付义务应当由中科建设总、西南分公司承担。林玉刚不是本案适格被告，作为内部的一个负责人，其对外是以西南分公司的名义，就本案买卖合同而言，责任主体应是原告与被告1、2，与林玉刚无关。合同约定了项目经理部印章由西南分公司管理的。 被告中科建设西南分公司、中科建设总公司对原告翔毅公司提交的证据发表了如下质证意见： 1.对第一组证据：第一，对合同真实性持有异议。被告中科建设总公司、西南分公司并未授权林玉刚签订协议，鉴定意见表明加盖的印章不属于被告的公安备案印章，该印章是虚假的；第二，对补充协议，经鉴定，盖章不属于西南分公司的公安备案印章，属于虚假印章，从这两份合同看出来，林玉刚的签字也是明显不一致的。再次，主合同竟然没有合同签订的日期，不符合规范。合同中载明的向能飞是负责人，在合同履行中，均没有向能飞的签字，因此，这份合同是与被告中科建设总公司、西南分公司没有关系的，是虚假的合同。 2．对第二组证据：商砼结算书所盖中科建设总公司美联墅项目专用章，该印章也是没有经过备案的，并且在该结算书中签字人员，均不是本案被告的工作人员；该送货单是复写联，不是手写联，不符合送货人持有手写联的交易习惯。另，该结算书上并没有载明实际付款人。原告提供的证据并不能证明是由本案的被告一、被告二履行的协议。 因此，上述第一组、第二组共3份证据，均不能证明本案的原告和本案的被告一、二建立了买卖合同关系。 3.对第三组证据：签收解除合同通知书显示的印章并不是中科建设西南分公司的，即本案的被告一并没有收到原告发送的合同解除书。 4.对第四组证据：对仇林虎的身份需向公司再核实。 5.对第五组证据：对证据真实性不持异议，但需公司核实是否更换印章，对原告的证明目的不认可。 6.对第六组证据：对《砖协议》加盖西南分公司的印章需公司核实其真实性，该协议的真实性没有经过其他法律文书的确认，没有相关证据进行佐证；履行合同的交易明细清单，上面是仇林虎的转账，不能证明双方的账务往来是用来履行砖供销协议的。 被告林玉刚对原告翔毅公司提交的证据发表了如下质证意见： 1.对第一组证据：对合同以及补充协议的真实性无异议，恰好证明了被告三不是本案的适格被告。 2.对第二组证据：对第2组证据的真实性无异议，结算单恰好证明了原告与被告西南分公司进行的结算，林玉刚只是作为负责人签字，因此，该付款义务应当有被告一、二支付。 3.对第三组证据：对解除合同的真实性无异议，但与林玉刚无关。 4.对第四组证据：对仇林虎的一级建造师职业资格证复印件无异议，但恰好证明了仇林虎是案涉项目负责人。 5.对第五组证据：就上诉状、管辖权异议使用不同印章的问题，认可其真实性，对证明目不持异议，若如被告一、二所说，更换印章应当备案，可以去公安查实。被告林玉刚方也发现被告中科建设西南分公司有使用多枚印章的现象。 原告翔毅公司对被告中科建设西南分公司、中科建设总公司提交的证据发表了如下质证意见： 1．对该鉴定报告的三性不予认可，实践中建设公司有大量使用与公安备案章不一致的情况，林玉刚为被告案涉项目负责人，其在合同中的签字并加盖相应的印章，原告有理由认为能够代表被告，另外在相应的结算书中，除林玉刚的签字外，也有被告认可的工作人员仇林虎的签字，因此，原告认为与被告形成真实的合同关系，并履行了相应的合同。 被告林玉刚诉讼代理人对被告中科建设西南分公司、中科建设总公司提交的证据发表了如下质证意见： 1.对鉴定报告真实性无异议，不认可其关联性，在庭审会议时原告和被告三举证证明被告一存在使用多枚印章的情形，鉴定意见不能达到被告一所要的证明目的。 原告翔毅公司对被告林玉刚提交的证据发表了如下质证意见： 1.对第一组证据的三性予以认可，也证明被告一、二是该项目的实际总包方； 2.对第二组证据的真实性、关联性无异议，2014年5月20日的函，2015.9.21美联蜀向西南分公司发函加盖的是中科建设总公司美联墅项目专用章与解除通知书上的确认章是一致的，这个项目章是在项目中实际使用的，函件上有三个人的签字，与2015.10.19西南分公司发出的交流学习通知上的人员和意外伤害函件上的人员是一致的；明确了被告一系本案合同相对方，系案涉合同买方。 3.对第三组证据三性均无异议，四份内部管理文件，每份上面都加盖中科建设总公司美联墅项目的专用章；8份证据都证明了存在美联墅项目，也证明了施工管理方是被告一，而且被告一对于其下属的项目部存在直接的管理关系。2015年9月28日，被告一所发的文件可以看见校对人员是向仁全、打印是此文件中的人员与2015年9月1日的意外伤害险的函的人员一致，加盖了项目部的印章，证明了被告一是明确知晓该项目公章的使用。2015年10月19日的文件，成立了一个专项督察小组，其组长、副组长与上述函上面的人员也是对应的，故可以得知被告内部是明确知晓印章的使用情况。对委托检测合同书的真实性无异议，第二页工程名称、地点、施工、地点本案其他的证据是相互印证的，被告一系本案案涉施工方。对人员名单及信息的三性无异议，也加盖了西南分公司的章。施工方案无异议，管理方案和工作程序与被告三上一组的证据印章，确认被告内部是明确知晓印章的使用情况，对文件的真实性予以认可。与我方证据相互印证，对其三性予以认可。项目部管理方案最后一页加盖了项目部的章。这一组证据能够切实的证明仇林虎系项目经理、且参与了管理，被告一对于该项目直接产生了管理关系。与原告方所做的结算上也有仇林虎的签字，仇的签字行为对被告一具有法律效力。 4.对第四组证据的三性均予以认可。文件加盖被告中科建设西南分公司公章、负责人系仇林虎，这些材料是需要公示的，具有对外效力，因此仇林虎的身份应该是没有异议的。建设监理方加盖公章，足以证明美联墅实际承建是中科建设西南分公司。 5.对第五组证据三性认可，被告三与被告一、二间的内部承包关系不能约束第三人，不能产生外部效力。仇林虎系项目责任人，基于内部承包关系，各方证据是相互印证的，仇林虎系履行职务行为，工程管理项目责任书的第一页第三行，说明结算书具有法律效力，林玉刚同样应当承担付款义务。 被告中科建设西南分公司、中科建设总公司对被告林玉刚提交的证据发表了如下质证意见： 1.被告中科建设总公司、西南分公司代理人对第一组、第二组的证据来源存疑，认为工作联系函原件应当在施工方、开发方有留存，怀疑被告三的获取来源、怀疑林玉刚的负责人身份，因为被告一、二均未与林玉刚签署内部承包协议、亦未授权，林玉刚并非本案的被告所指定的项目工作人员，其行为也不能代表被告。 被告林玉刚诉讼代理人回答：证据系林玉刚提供。施工方中科建设总公司成立项目部，林玉刚系负责人，根据其与中科建设西南分公司的内部承包关系，对外以西南分公司的名义施工，包括签订合同、以被告一、二的名义来往函原件一部分在林玉刚，一部分在西南分公司。 2.对仇林虎身份职务及职责行为法律效力存疑。工程项目经营管理责任书上约定仇林虎系项目经理，即仇代表西南分公司任项目部经理。人员名单中项目经理为黄承洪、仇林虎系技术负责人而非项目负责人，与被告三签名的内部承包责任书中人员职务匹配不一致，因此仇林虎作为技术负责人无权代理被告签署相关的文件。 3.被告三所提交的经营管理责任书上林玉刚的签字与混凝土供应合同以及商砼补充协议上林玉刚的签字不是出自于同一人，该三份文件印证被告所提出的混凝土供应合同是一份虚假的合同。 庭审后补充证据2份，并经核实： 1．在庭中会议中，原告翔毅公司提出：2017年9月7日在青羊区××街道××工业园区管委会共同搭建的平台下，中科建设总公司、中科建设西南分公司与林玉刚就“××”项目工程承包经营款问题达成审计工程量，进行工程结算，支付工程款项的《协议书》，用以证明林玉刚确与中科建西南分公司存在内部承包经营关系。2019年6月26日，本院进行了现场核实属实。 2．原告于2019年1月提供了包含供货金额、价格标准及现场工程进展及工程形象的详尽《情况说明》，并附详细楼层建设图片，用以证明原告已认真足量履行供货义务，完成该项工程绝大部分供货义务，其提供的供货量和供货金额客观真实；2019年1月24日，本院要求原被告四方到××工地，对××工程建设进展等进行了现场勘验，经现场勘验核实该工程确已完成混凝土浇注90%左右工程量。 经原被告双方举证、质证等法庭调查，

本院查明，案涉位于郫都区的××项目系成都市美联蜀开发公司开发，被告中科建总公司系建设施工总承包商，项目施工建设具体由被告中科建西南分公司进行代管，被告林玉刚具体负责该项目的施工组织实施，被告林玉刚作为委托代理人代表被告中科建西南分公司与原告翔毅公司签订有《混凝土供应合同》、《商砼补充协议》，双方对推进该合同履行的基本客观事实无异议，但被告中科建设西南分公司、被告中科建设总公司对：1、合同、补充协议上签章的真实性；2、林玉刚在合同、补充协议、项目经营管理责任书上签字的真实性；3、仇林虎的职务身份及职责行为的法律效力；4、结算单及送货单的有效性；5、付款方式的有效性等证据发生争议，导致原被告双方争议焦点主要集中在如下五个方面： 一是对被告林玉刚与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司间法律关系的存在争议； 二是对《混凝土供应合同》双方的主体是否适格，是被告中科建设西南公司与原告形成买卖合同关系，还是被告林玉刚与原告形成买卖合同关系存在争议； 三是被告中科建设总公司、中科建设西南分公司对原告成都翔毅公司的商砼供应数量及货款金额是否属实存在争议； 四是被告中科建设总公司、中科建设西南分公司对合同违约金存在争议，认为违约金太高，要求调减违约金金额； 五是原被告对各责任主体间责任关系存在争议。

被告林玉刚是否应与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司一道对原告承担连带责任。 鉴于本案原被告双方对法律关系及具体事实、证据争议都较大，且相关证据与事实的认证采信，与对事实及法律关系的认定密切相关，为此，本院在原被告双方围绕争点进行法庭辩论，及法庭询问，法院审理查明事实的基础上，对相关证据、事实及相应的法律关系予以综合分析认定。 一、原被告双方对被告林玉刚与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司间法律关系存在争议。 庭审中被告中科建设西南分公司、中科建设总公司提供了成都联合司法鉴定中心鉴定报告，证明原告提交的《混凝土购销合同》、《商砼补充协议》加盖的西南分公司印章与公安备案印章不一致，印章虚假；被告林玉刚诉讼代理人主张林玉刚与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司是内部承包关系，其对外签订合同组织项目工程施工建设，均是履行职务行为，其法律后果应由被告中科建设西南分公司、中科建设总公司承担。并提交了西南分公司与开发商往来联系函、西南分公司与项目部往来文件、项目部管理文件、活动房竣工资料、以及信访意见书、项目经营管理责任书等五组证据予以证实。 被告中科建设西南分公司、中科建设总公司诉讼代理人对被告林玉刚诉讼代理人主张的林玉刚与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司的内部承包经营法律关系进行了否认，经审判人员询问其间究竟是什么关系，被告中科建设西南分公司、中科建设总公司诉讼代理人仅回答其间存在债权债务关系，对其间债权债务存在的基础法律关系不能明示回答。

本院认为，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，被告林玉刚诉讼代理人已举出五组证明林玉刚与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司间内部承包经营法律关系的证据，特别是《项目承包经营责任书》明确约定甲方中科建设西南分公司，乙方林玉刚双方间的权利义务关系，以及成都市郫都区城乡规划和住房建设局关于《信访事项处理意见书》明确信访人林玉刚为中科建施工负责人，并由该局搭建平台在该局734会议室组织林玉刚、中科建设总公司、西南分公司、美联蜀开发公司三方共同协商进行施工项目的清理核定及后续处理工作，并达成审计工程量进行核实结算和工程承包款项支付的协议。 本院原审一审在追加林玉刚为共同被告时，通知林玉刚两次到庭，分别进行了两次《询问笔录》，林玉刚主要称“××”项目在成都市郫都区，发包方是成都市美联蜀房地产开发有限公司，施工方是中科建设总公司，由中科建设西南分公司代管。林玉刚与中科建设西南分公司签订有《项目管理责任书》，确定由林玉刚施工，二者实际是挂靠关系，中科建设西南分公司从工程款中抽取管理费。 另外，本院在重审中，于2019年6月26日，对中科建设总公司、中科建设西南分公司与林玉刚于2017年9月7日在青羊区××街道××工业园区管委会共同搭建的平台下，就“××”项目中工程承包经营款问题达成审计工程量，进行工程结算，支付工程款项的《协议书》，进行了现场核实属实。 综上，被告林玉刚提交的五组证据和本院原审一审对林玉刚的两次《询问笔录》，以及本院重审调查核实的《协议书》构成完整的证据锁链，且相互印证，达到民事证据高度盖然性的证明标准，本院确认被告林玉刚与被告中科建设西南分公司在××项目建设施工中签订有《项目管理责任书》，二者之间系挂靠承包经营关系，林玉刚负责项目具体的施工组织实施，中科建西南分公司承担项目管理职责，收取项目管理费。 二、原被告双方对《混凝土供应合同》双方的主体是否适格，即：是被告中科建设西南公司与原告形成买卖合同关系，还是被告林玉刚与原告形成买卖合同关系存在争议，与此同时，被告中科建设总公司及西南分公司对《混凝土供应合同》、《补充协议》上所盖中科建设西南分公司印章、以及《项目承包经营责任书》、《混凝土供应合同》、《补充协议》上林玉刚签名等证据的真实性存在争议。 庭审中，被告中科建设总公司、中科建设西南分公司提交了成都联合司法鉴定中心出具鉴定报告一份，证明原告翔毅公司提供的《混凝土供应合同》及《商砼补充协议》上中科建设西南分公司印章不是出自公安备案印章，是虚假印章，且被告林玉刚的签名也未经授权，故该合同及补充协议不应对被告中科建设总公司及西南分公司产生法律拘束力。 同时，在庭审中，被告中科建总公司及西南分公司还提出对《项目承包经营责任书》、《混凝土供应合同》、《补充协议》上林玉刚签名真实性、同一性进行鉴定，本院同意了该申请，被告林玉刚则于2018年12月22日出具了明确确认该三份文书上签名真实性的《情况说明》，确认该三份文件均是本人签署，且后又经中科建西南分公司盖章确认，在此情况下已无鉴定必要。 被告中科建设总公司及西南分公司则认为，在西南分公司印章与公安备案章不一致，及被告林玉刚签名真实性、同一性不能鉴定确认的情况下，《混凝土供应合同》、《补充协议》是不真实的，是虚假的，其不能拘束被告中科建设总公司和西南分公司，被告中科建设总公司和西南分公司不是该合同适格的主体，不应承担支付商砼货款的责任。 庭审中，原告翔毅公司提供了成都清源司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，鉴定表明被告中科建设总公司西南分公司关于《管辖权异议上诉状》与《民事上诉状》印章不是同一印章的盖印，证明被告中科建设总公司西南分公司存在多枚印章对外使用的情形，以此证明《混凝土供应合同》、《补充协议》上所盖西南分公司印章虽不是公安备案印章，但并不能证明其为虚假印章，而应该是西南分公司在日常正常使用的印章；对《项目承包经营责任书》、《混凝土供应合同》、《补充协议》上林玉刚签名真实性，被告林玉刚已于2018年12月22日出具了明确认可该三份文件均是本人签署，该三份文书签名均为本人真实签名的《情况说明》，且经中科建设西南分公司盖章确认，在此情况下确无鉴定必要，经营责任书、合同及补充协议自然对被告中科建西南分公司产生法律拘束力。 综上，本院对该争议从法律理论、规范及法律事实分三方面论述如下： 1．被告林玉刚与原告翔毅公司签订《混凝土合同》是履行职务行为。依照林玉刚与被告中科建设西南分公司签订《项目经营管理责任书》，林玉刚作为中科建设西南分公司承包施工负责人，其对外签订合同，是推进项目组织施工的职务行为，且该合同经中科建设西南分公司盖章确认，其法律效力自然及于自然人所属单位即中科建设西南分公司。即《混凝土合同》的适格主体是原告翔毅公司和被告中科建设西南分公司，不是而被告林玉刚和原告翔毅公司。 2、被告林玉刚与原告翔毅公司签订《混凝土合同》的行为构成表见代理。经法院审理查明，××项目由成都美联蜀开发公司开发，其作为发包方将工程施工建设总承包给中科建设总公司，并由中科建设西南分公司负责项目的施工建设管理，被告林玉刚与西南分公司签订《项目承包经营责任书》负责项目的具体施工建设实施。基于上述事实，当被告林玉刚手持《项目承包经营责任书》，与原告翔毅公司签字签订案涉合同并使用中科建设西南分公司印章盖章进行确认时，作为善意第三人的合同相对方原告翔毅公司来讲，其足以使原告翔毅公司产生相信该枚印章真实性的合理信赖；为此，即使该枚印章真实性不可确定，或即使该枚印章为假的情况下，被告林玉刚作为委托代理人与原告翔毅公司签订《混凝土合同》的行为也构成表见代理，其法律效力自然及于被代理单位中科建设西南分公司。 3、从合同具体履行情况来看，该《混凝土合同》已履行绝大部分供货及大部分的付款义务，构成事实合同关系。经庭审查明，该××项目不存在中科建设总公司及西南分公司自行组织施工建设、自行进行混凝体浇注的情形，被告中科建设总公司及西南分公司诉讼代理人主张其有除原告翔毅公司外的案外第三方公司供应混凝土，但拿不出合同等任何证据予以证实；也不存在该项目存在除被告林玉刚外的案外第三方公司进行施工承包及进行混凝土自浇、或外购混凝土浇注的情形；从中科建设西南分公司对美联墅项目关于项目管理的通报等内部管理来看，也不存在除被告林玉刚外的第三方施工承包公司及相应混凝土供应商；从原告庭审提供《混凝土合同》及《补充协议》，美联墅商砼结算书及《商砼送货单》，《解除合同通知书》等三组证据来看，双方合同签订后积极履行合同，2016年1月27日经结算后确认原告供应混凝土总价28444451元，其后于2016年1月27日至8月23日期间零星供货308.5方，金额96082.5元，合计供货金额28540533.5元，原告通过林玉刚等账号自认收到货款19894000元（附收款银行交易明细详单），被告中科建设总公司、中科建设西南分公司无任何支付凭证出示，则可认定中科建设总公司尚欠原告翔毅公司货款人民币8646533.50元（28540533.50元—19894000元），故对原告翔毅公司以被告中科建设西南分公司迟延履行主要债务，经催告后仍未履行，要求解除《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、《商砼补充协议》，及支付货款人民币8646533.50元的诉讼请求，本院予以支持。另从中科建西南分公司对美联墅项目关于项目管理的通报等内部管理（2015年010期），该××工程已完成大部分主体工程的浇注，楼群形象显现；2019年1月24日，我院组织原被告四方对该建设工程进行了现场勘验核实，从现场项目部办公室标识中也了解到仇林虎确系项目部经理，从长期一直坚守现场的门卫处了解到该项目确系被告林玉刚向中科建设西南分公司承包具体组织实施施工，另外对工程进度也进行了相应勘验核实，该工程共计是由6栋楼组成的综合商业体楼群，3栋30余层的高楼已完成主体浇注并封顶，3栋6层商业楼已完成2栋的主体浇注并封顶，1栋6楼的低层已完成地下基层基础浇注，项目整体浇注工程量已完成90%左右；该项目工程形象也由原告提供了包含供货金额、价格标准及现场形象的详尽《情况说明》，并附详细楼层建设图片予以证实。 从原告翔毅公司提交的三组证据，以及被告林玉刚提交的《项目承包经营责任书》等证据来看，已形成完整的证据锁链，且相互印证，按民事诉讼高度盖然性的证明标准，以及本院通过对工程形象进度的现场勘验核实，本院确认该混凝土合同确已履行绝大部分供货及大部分的付款义务，在即使被告林玉刚履行职务行为、表见代理都不成立的情况下，原告与被告中科建西南分公司也构成事实合同关系。 为此，本院综合上述三方面的分析论证，确认原告翔毅公司和被告中科建设西南分公司是《混凝土合同》适格的合同主体，原告翔毅公司与被告中科建设西南分公司间签订的《混凝土合同》合法有效，双方应依法依约享有合同权利，履行合同义务，承担违约责任。 另外，被告中科建设西南分公司对合同货款支付方式的有效性也产生争议，认为该付款不是由被告中科建设西南分公司向原告翔毅公司支付，而是由被告林玉刚向原告翔毅公司支付，支付货款后也未向被告中科建设西南分公司出具相应发票，因此，该合同相应的主体不是被告中科建设西南分公司，而应是被告林玉刚与原告翔毅公司。

本院认为，基于本合同挂靠承包经营的性质以及承包方垫资承包施工的现实情况和业内通行做法，一般先由承包经营方垫资支付给合同相对方，然后再由承包经营方与总承包方内部再行结算支付并履行相应支付手续；现有的成都市郫都区城乡规划和住房建设局关于被告中科建设总公司、西南分公司与林玉刚之间关于工程款纠纷争议处理的《信访事项处理意见书》、青羊区××街道××工业园区管委会共同搭建的平台就“××”项目中工程承包经营款问题达成审计工程量，进行工程结算，支付工程款项的《协议书》，两份证据都表明，承包人支付后，与总承包方另行结算，承包人再行开具正规发票。另外，供货方作为合同相对方，是接受合同货款利益的一方，不管总包承包方即中科建设总公司、西南分公司，还是内部承包人林玉刚，还是他们委托的其他第三方代为支付该专项货款，都是对其利益的行为，原告自然无从挑剔。为此，

本院认为，该合同的支付方式不影响合同本身的有效性，也不影响合同主体的认定，该合同仍为被告中科建设西南分公司和原告翔毅公司。 三、被告中科建设总公司、中科建设西南分公司对原告成都翔毅公司的商砼供应数量及货款金额是否属实存在争议； 被告中科建设总公司、中科建设西南分公司：一是对仇林虎的职务身份及职责行为效力产生争议，认为仇林虎只是项目技术负责人，不能履行项目材料、工程量等结算的签字等职务，因此，其签字结算的混凝土方量及工程款金额不具法律效力；二是认为原告方提供的该混凝土送货单是复写联，不是第一联，无法确认具体的送货量；三是认为收货人不是被告中科建设总公司、中科建设西南分公司工作人员，不能证明该混凝土确实送到××工程项目。 针对被告中科建设总公司、中科建设西南分公司的质疑，原告提供了关于仇林虎身份的证据，提供了关于混凝土送货单据留存的惯例说明，向被告中科建设总公司、中科建设西南分公司《解除协议通知书》，被告中科建设总公司美联墅项目部的签收盖章，以及被告中科建设西南分公司认可项目部，并与项目部的往来文件予以证明。

本院认为，一是关于仇林虎的身份，有多份证据表明其为××项目部经理，如《项目部管理方案》明确其为项目经理（2014年12月）、《项目承包经营责任书》明确约定其为项目经理（2015年4月22日），四川住建行业数据平台显示其为中科建设总公司项目负责人（发证时间：2016年3月4日），仅在被告中科建设西南分公司××项目部人员名单等一份文件明确其为项目技术负责人（2014年6月4日），从时间来看，其在2014年6月4日时为项目技术负责人，在2014年12月后其均为项目经理，项目负责人，可见其职务已从该时段发生变化；另外，不管是项目经理、还是项目技术负责人其主要为内部职务管理规定的解释问题，其对外与善意第三人签署相关文件如结算书等，其效力应及于其所属的单位被告中科建设西南分公司。 二是关于商砼送货单上签收人员的身份问题，被告中科建总公司、西南分公司主张签收人员不是公司员工，

本院认为，基于被告林玉刚挂靠承包经营，被告中科建设西南分公司收取管理费等经营性质和现实，项目部人员不是被告中科建设总公司、西南分公司直接聘用员工很正常，其可为总包方员工，其也可为承包施工方聘用，但其在该工作职责岗位，不影响其工作的法律效力，因此，本院认可其签收的法律效力及于被告中科建设总公司、西南分公司。 三是关于送货单的形式，

本院认为第一联即手写联及其后的复写联都具有同等的法律效力，原告翔毅公司关于送货量已尽到可以认证的举证责任，按惯例其手写联原告已交被告收货时签收，要核实应由被告中科建设总公司、中科建设西南分公司自身内部核实；如果对送货量仍有疑问，本院已明确释明，被告中科建设总公司、中科建设西南分公司可以申请司法鉴定和工程审计，但被告中科建设总公司、中科建设西南分公司明确表示不提起司法鉴定和工程审计；另外，前述现有的成都市郫都区城乡规划和住房建设局关于被告中科建设总公司、西南分公司与林玉刚之间关于工程款纠纷争议处理的《信访事项处理意见书》、青羊区××街道××工业园区管委会共同搭建的平台就“××”项目中工程承包经营款问题达成审计工程量，进行工程结算，支付工程款项的《协议书》，都明确了被告中科建设总公司和林玉刚进行工程量审计，进行工程费用结算支付，被告中科建设总公司有相应提供工程量审计的便宜，而不提供。 为此，本院按照民事诉讼举证责任分配及证明标准，根据原告所提交结算单和送货单，及现场对工程进度的勘验核实情况，对原告提供的送货量、送货金额及已支付款项等予以认可。即原告翔毅公司向中科建设西南分公司发送的《解除合同通知书》载明了已供应“××”项目混凝土金额28540533.50元，该通知书收函单位加盖了中科建设总公司美联墅项目专用章，其所产生的法律后果自然约束中科建设总公司。原告翔毅公司已认可共收到货款人民币19894000元，中科建设总公司、中科建设西南分公司无任何支付凭证出示，则可认定中科建设总公司尚欠翔毅公司货款人民币8646533.50元（28540533.50元-19894000元），故对原告翔毅公司以被告中科建设总公司、西南分公司迟延履行主要债务，经催告后仍未履行要求解除《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、《商砼补充协议》，及支付货款人民币8646533.50元的诉讼请求，本院予以支持。 四、被告中科建设总公司、中科建设西南分公司对合同违约金存在争议，认为违约金太高，要求调减违约金金额； 按照《混凝土合同》、《商砼补充协议》及相关法律法规，针对本案目前有四种违约金计算方式： 1、按双方签订的《商砼补充协议》约定，违约金为每日按未付金额千分之一计算，即年利率36.5%（按一年365天计算）； 2、按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，约定预期利率及违约金等总计不超过24%年利率； 3、按最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，按买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准以4倍利率计算，大体为年利率20-24%； 4、经庭审，原告自愿按原审一审判决，同意将违约金调减为每日未付金额万分之五，即年利率为18.25%（每年按365天计算），统一计算时间后推到从2016年10月11日起算。 对比上述四种违约金计算方式，约定每日千分之一违约金金额过高，其高于违约金一般不得高于30%的规定，也高于民间借贷最高36%的年利率；经法院协调，原告自愿将违约金调减为每日未付金额万分之五，即年利率18.25%（每年按365天计算），统一计算时间后推从2016年10月11日起算，该违约金不高于民间借贷约定违约金及利息不高于年利率24%的规定，也不高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，较为合理，同时也比较符合原告垫资供货的现实经营情况，基本能与其垫资融资借贷成本平衡。为此，本院同意按原告调减后的利息及调整后的起算日期作为标准，计算被告延迟支付货款的违约金赔偿金额。即以上述欠付货款人民币8646533.50元为基数，由被告中科建设总公司从2016年10月11日起算，向原告按每日未付金额万分之五支付违约金。 五、原被告对各责任主体间责任关系存在争议。

被告林玉刚是否应与被告中科建设西南分公司、中科建设总公司一道对原告承担连带责任。 根据前述争点一分析，被告林玉刚代表被告中科建设西南分公司与原告翔毅公司签订《混凝土合同》、《商砼补充协议》的行为是代表中科建设西南分公司履行职务行为，构成表见代理，其行为法律后果自然应由被告中科建西南分公司承担，但因为中科建设西南分公司系分公司不具有独立法人主体资格，其民事责任应由其母公司被告中科建设总公司承担。关于被告中科建设西南分公司与被告林玉刚间的工程承包责任纠纷由双方另行协商解决或另案处理。 综合上述分析论证，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院

判决如下： 一、解除原告成都翔毅商品混凝土有限公司与被告中科建设开发总公司西南分公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》（××）及于2015年11月10日签订的《商砼补充协议》； 二、被告中科建设开发总公司于本判决生效之日起十日内向原告成都翔毅商品混凝土有限公司支付货款人民币8646533.50元及违约金（以所欠货款人民币8646533.50元为基数，自2016年10月11日起计付至本判决确定的货款支付之日止，按日万分之五计算；若未按本判决确定的给付之日给付，违约金则应支付至上述货款付清之日止，按日万分之五计算）； 三、驳回原告成都翔毅商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费83303元，财产保全费5000元，合计88303元，全部由被告中科建设开发总公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　朱传生

审　判　员　　苏　平

人民陪审员　　曾　涛

二〇一九年六月二十七日

书　记　员　　周冬艺 来源：百度“”