河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2777号
上诉人（原审被告）：湖北国玺房地产营销策划有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区田园大道**-507（6）。
法定代表人：彭红伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：吉赞赞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：付迎胜，男，1969年11月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：于淼，河南威铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。
上诉人湖北国玺房地产营销策划有限公司（以下简称湖北国玺公司）因与被上诉人付迎胜借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。湖北国玺公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回付迎胜的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由付迎胜负担。事实和理由：1、本案为民间借贷纠纷，根据谁主张谁举证原则，付迎胜应提供足够的证据证明借款事实的发生。一审中，付迎胜提供的借条复印件缺乏证明力，裴熠的签字未经公司授权其不能代表公司，其公章并非湖北国玺公司加盖，且借条未说明金额，一审法院据此认定借款30万元合同存在违背了实际情况其且不符合民事诉讼法的证据裁判规则。2、根据湖北国玺公司提交的用印申请审批，期间公章处于付迎胜控制之下，故付迎胜存在私自盖章的可能性，不能排除合理怀疑，一审法院不考虑该可能性认定借款合同存在不符合民事诉讼的裁判规则。3、本案混淆了两个争议焦点，第一，借款合同是否真实，第二，借款合同所示借款是否实际发生。本案仅确认了借款合同是否真实，并以借款合同是否真实就确定了借款合同所示借款是否实际发生，明显不当。首先这是两个不同的争议焦点且是两个不同的事实，其次，即便借款合同真实，也不意味着借款实际发生，借款未实际发生情况下即便有借款合同借款人也是不应当承担责任的。从举证责任看，借款合同的真实性应当由付迎胜举证证明，而非由湖北国玺公司主张未加盖公章，一个人是没有办法证明自己没做过什么的。而且证明责任的分配也应当采取谁离证据更近谁承担举证责任的原则，因为，该印章非湖北国玺公司加盖，由湖北国玺公司承担举证责任必然不公平且不利于查清事实。相反，付迎胜主张借款合同真实，且借款真实发生，即便无法查清借款合同的真实性，如果能查明借款真实发生，湖北国玺公司也是要承担责任的，付迎胜应当为该30万元借款实际发生承担举证责任，但付迎胜所提交证据还是从其无法自圆其说的陈述都无法证明该30万元借款的实际发生。因此，本案仅以无法确认真实性且存在举证责任分配错误的《还款协议》就确定本案判决结果明显不当，对于本案借款事实是否实际发生的争议焦点并未查清，在未查清该焦点的基础上，做出一审判决明显错误。4、付迎胜在一审中主张30万元由银行卡、支付给湖北国玺公司现金、付迎胜为湖北国玺公司业务开展垫付的款项三部分组成。对于银行卡，从付迎胜提交的银行流水显示其转账给李丹阳、陈晗笑等人的款项，李丹阳、陈晗笑等人全部退给了付迎胜，对于现金，具体金额多少，是否有取款凭证，现金到底有无交付，交付时有没有其他人在场等，付迎胜均未提交证据予以证明。对于垫付款项，付迎胜也无法明确具体垫付款项有多少，而且湖北国玺公司在庭审中提交曾为付迎胜报销款项的报销单作为证据，证明凡是付迎胜提交湖北国玺公司处的报销单据湖北国玺公司已经报销给付迎胜，根据不存在仍拖欠该部分代付款的事实。5、庭审过程中经法庭及湖北国玺公司多次提问，付迎胜均确认签字在前，盖章在后，而根据南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定结果为盖章在前，签字在后，足以证明付迎胜在一审中的陈述不属实，而一审法院未予考虑。6、借款合同存在应有借条、收据、转账记录，借款的详细时间、、地点交付方式，以及借款合同发生的原因、目的，当事人的借款能力等一系列因素全面佐证，形成完整的证据闭环方能认定。一审法院仅依据付迎胜提供的还款协议，以及借条复印件，就认定借款合同存在，过于草率。7、最高人民法院关于依法妥善处理民间借贷纠纷案件促进社会经济发展维护社会稳定的通知（法〔2011〕336号）第七条中明确规定：注意防范、制裁虚假诉讼。……人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观的审核双方当事人提交的证据，全面综合的审查案件。本案中，湖北国玺公司已经提出了未借款的主张，故本案存在虚假诉讼的可能性，但是一审法院并未考虑虚假诉讼的可能性，未进行全面彻底的审查，径行判决借款合同存在，损害了湖北国玺公司的损失权益及财产权利。付迎胜辩称，首先，一审认定事实清楚，本案不同于一般的民间借贷，本案中付迎胜将银行卡交于湖北国玺公司，由其工作人员从银行卡内支出作为借款，鉴于本案借款发生在一定期限内且每次数额不特定，所以在2017年10月31日，经过双方算账，出具了总借据，并约定了利息和还款日期。由此可见，本案借款不可能出现传统民间借贷中点对点的银行流水，而湖北国玺公司却一直在避重就轻强调没有流水，这显然是在混淆事实，为了证明双方签订的还款协议的真实性，付迎胜又提交了收到条复印件、证人证言，自此可以看出还款协议的真实性是毋容置疑的，而且通过鉴定，湖北国玺公司也无法推翻还款协议的真实性，虽然湖北国玺公司仍在否认其真实性，但目前为止，没有看到任何证据否认还款协议。就湖北国玺公司的上诉理由按上诉状排列顺序答辩如下：
一、付迎胜已经完成举证责任，湖北国玺公司提交的银行卡收到条复印件是为了印证还款协议的真实性，根据证据规则，有其他证据佐证的证据复印件当然可以作为裁判的依据，湖北国玺公司提交的还款协议、收到条和证人证言以及湖北国玺公司在庭审过程中的自认，能够相互印证，足以说明事实的真相。裴煜做为湖北国玺公司武汉公司的负责人，收到付迎胜的银行卡属于职务行为，不存在授权的问题，且收到条中加盖有湖北国玺公司的公章，足以看出收到条的真实性。湖北国玺公司认为一审法院根据收到条认定借款本金数额不符合证据裁判规则的观点更加错误，一审法院是结合了全案的证据做出的综合认定，并不是采取单一的收到条复印件。
二、湖北国玺公司一审中提交的用印审批，付迎胜在庭审中已经质证，这里不再重复，但湖北国玺公司认为不能排除合理怀疑就不能采纳的观点，显然不属于民事裁判规则，民事裁判规则强调的是举证责任和证据的真实性、合法性和关联性，不存在刑事审判规则中的证据需排除合理怀疑的规则。湖北国玺公司只是靠推测认为存在付迎胜私盖公章的可能性，却没有拿出任何证据来证明，在民事裁判规则的框架下显然站不住脚。
三、1、一审总结的焦点是双方的借款合同关系是否存在，借款合同关系是否存在当然包括了借贷行为是否实际发生，一审法院不存在遗漏争议焦点的问题，一审法院不仅对还款协议及其他证据进行了审查，还着重对借款的形成、借款的履行以及还款的事实都进行了重点审查，从而做出了全面的评判。2、从证据举证规则来看，付迎胜提出证明借贷关系的证据，如湖北国玺公司否认借贷关系，需提供反证来证明借贷关系不存在或者不成立，这个是符合一般民事诉讼证据规则的，同时也符合最高院关于审理民间借贷纠纷司法解释的规定。具体本案，付迎胜举证加盖有湖北国玺公司公章的证据，湖北国玺公司答辩不是其加盖，就应当证明公章虚假或是伪造、变造的事实，而不能仅靠否认就可以了。如果以付迎胜这种逻辑，那么是不是所有的借贷关系债务人只要否认借据不是自己签名就不用承担还款责任了呢？四、关于借款的组成，付迎胜在一审中已经做出解释，这里不再累述，需要强调的是，付迎胜的银行卡由湖北国玺公司员工控制，付迎胜根本不可能完全掌握卡内资金的具体流向，所以才与湖北国玺公司达成了还款协议，还款协议载明的数额是在当时的情况下计算出的总账，具有双方意思自治的性质，并不完全等同于一共借出的数额。
五、关于司法鉴定，不存在湖北国玺公司提到的盖章在前，签字在后的鉴定结论，而且签字与盖章的形成顺序也不能否定还款协议的真实性。
六、一审法院根据双方的证据、庭审时查明的事实作出综合性认定，事实清楚，证据确实充分，应当驳回湖北国玺公司的上诉请求。
七、本案不存在虚假诉讼的问题，湖北国玺公司因为公司运营与付迎胜达成协议，借用付迎胜的银行卡进行不特定数额的消费，经双方算账本金为30万元，法律关系非常清楚，付迎胜没有任何虚假诉讼行为。另外，本案在原一审过程中，湖北国玺公司及其代理律师通过诱导等非法手段虚构证人证言，导致原一审法院做出错误判决，本院原二审经过审理，在发还裁定书中非常明确的指出了湖北国玺公司及其代理人的违法行为，根据民事诉讼法以及律师法的相关规定，湖北国玺公司及其代理人的行为已经严重扰乱了审判秩序，应当承担相应的法律责任，付迎胜保留追究其法律责任的权利。综上，付迎胜认为一审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回湖北国玺公司的上诉请求。付迎胜向一审法院起诉请求：1、依法判令湖北国玺公司立即向付迎胜清偿债务30万元及利息（利息以30万元为本金自2017年11月1日起按照月息3分计算至本金结清之日止）；2、本案诉讼费用由湖北国玺公司承担。一审法院认定事实如下：付迎胜（甲方）与湖北国玺公司（乙方）签订《还款协议》一份，合同约定：“经双方自愿协商就乙方拖欠甲方相关款项一事，达成如下协议，供双方共同遵守。1、截止2017年10月底，乙方未偿还甲方的借款共计人民币叁拾万元整（300,000.00元）。2、乙方承诺该款于2017年12月31日前全部付清且自本协议签定生效后按月息3分支付利息。3、若乙方未按上述期限支付欠款，甲方有权通过合同签订地人民法院诉讼解决。”《还款协议》左下方有付迎胜的签字及落款时间2017年10月31日，右下方加盖有湖北国玺公司公章。2018年7月20日，湖北国玺公司向该院递交司法鉴定申请书，申请对《还款协议》上手写内容“付迎胜2017年10月31日”书写时间、加盖印章的时间、打印文字的时间与加盖印章的时间先后顺序进行鉴定。2018年10月10日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心［2018］文鉴字第583号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材署期为“2017年10月31日”《还款协议》落款处“付迎胜2017年10月31日”黑色手写字迹的形成时间与样本1署期为“2017年11月15日”《费用报销单》落款经手人处“付迎胜”黑色手写签名字迹的形成时间为同时期。2、检材署期为“2017年10月31日”《还款协议》中“湖北国玺房地产营销策划有限公司”印章的形成时间和样本2《国玺车位代理销售服务合同》中“湖北国玺房地产营销策划有限公司合同专用章”印章的形成时间为同时期。付迎胜提交借条复印件一份，内容为：“今收到付迎胜中国工商银行卡一张，卡号62×××30（系我公司向付迎胜的借款，用于支付公司员工工资和前期业务费用，借款数额最终以实际支取的款项为准）。”借条右下方落款处加盖有湖北国玺公司公章，并有湖北国玺公司城市经理裴煜的签字，落款日期为2017年8月19日。付迎胜提交其名下中国工商银行借记卡（卡号62×××30）账户历史明细清单一份，卡号与借条中的银行卡号一致。明细清单显示：自2017年8月15日至2017年10月26日期间，从该卡中分20次向李某阳、朱某中、付某胜、刘某安等人汇款、分3次ATM交易，共计79,433.05元；自2018年2月9日至2018年2月11日期间，由支某金、朱某中、郑某峰等人分7次向付迎胜该工商银行卡内转账共计58,832.05元。庭审中湖北国玺公司承认李某阳等人是湖北国玺公司的员工，这与借条的内容相互佐证，可认定湖北国玺公司确已使用付迎胜卡内资金。《还款协议》中确定截止2017年10月底，湖北国玺公司未偿还付迎胜的借款共计300,000元整，而付迎胜自认在2018年2月9日至2018年2月11日期间湖北国玺公司陆续还款58,832.05元，其中2月9日汇款5笔共计41,412.05元，2月10日汇款1笔640元，2月11日汇款1笔16,780元，故剩余241,167.95元尚未偿还。一审法院认为，本案的争议焦点在于付迎胜与湖北国玺公司之间是否存在30万元的借款合同关系。付迎胜为证明该借款的存在，向该院提交2017年10月31日双方签订的《还款协议》一份。且在庭审中付迎胜解释了该30万元的形成系湖北国玺公司在湖北开展业务时，用付迎胜给湖北国玺公司的银行卡、部分现金来支付湖北国玺公司前期的运营、员工工资、办公租赁等费用。该解释有湖北国玺公司盖章及城市经理裴煜签字的借条佐证，并有湖北国玺公司员工李某阳等人使用该借条中的银行卡的明细清单。因此付迎胜的解释具有合理性，该院予以采纳。湖北国玺公司辩称付迎胜所依据的《还款协议》上的公章非湖北国玺公司加盖，但没有提供相应证据佐证，故不予采纳。湖北国玺公司在发回重审期间，申请对《还款协议》上手写内容“付迎胜2017年10月31日”书写时间、加盖印章的时间、打印文字的时间与加盖印章的时间先后顺序进行鉴定。经南京师范大学司法鉴定中心鉴定为同时期形成。故该院对付迎胜与湖北国玺公司之间存在30万元借款的事实予以认定。由于付迎胜自认在原审一审期间湖北国玺公司已还款58,832.05元，该58,832.05元应从30万元中扣除，故剩余未还款金额为241,167.05元（300000-58832.05=241,167.05元）。关于利息部分，由于双方约定过高，该院酌定按年利率24%计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：
一、湖北国玺公司自本判决生效之日起十日内偿还付迎胜241,167.95元及利息（以本金300,000元为基数按年利率24%自2017年11月1日起计算至2018年2月8日；以本金241,167.95元为基数按年利率24%自2018年2月11日起计算至实际履行之日止）；
二、驳回付迎胜的其他诉讼请求。如果湖北国玺公司未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元、保全费2,270元，以上共计8,070元，由湖北国玺公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院除与原审查明事实一致外，另查明：1、湖北国玺公司的股东有两个人，一个是彭红伟，占该公司股份51%，一个是陈功，占公司股份49%。2、陈功出庭证明2017年10月31日《还款协议》上写明的湖北国玺公司欠付迎胜30万元，是其与彭红伟、付迎胜三人商量以后确定的数额。
本院认为：2017年10月31日《还款协议》是湖北国玺公司与付迎胜的真实意思表示，该《还款协议》上面加盖的公章经过鉴定确定为湖北国玺公司的公章，因此，该《还款协议》应当作为本案的有效证据使用。一审法院根据该《还款协议》，在扣减湖北国玺公司已经向付迎胜还款数额的基础上进行判决，与理有据，对该判决本院予以维持。湖北国玺公司上诉称的本案借款未实际发生的观点，与实无据，本院不予支持。综上所述，湖北国玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由湖北国玺房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一九年六月二十六日
书记员 蒋 超 搜索“”