陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民事判决书 （2019）陕01民初85号 原告中盈基金管理有限公司。住所地：西安市高新区。 法定代表人孙洪亮，该公司董事长。 委托代理人贾永进，陕西乐友律师事务所律师。 委托代理人范延军，陕西乐友律师事务所律师。 被告陕西煤业化工集团有限责任公司。住所地：西安市高新区。 法定代表人杨照乾，该公司董事长。 委托代理人王靖，北京大成（西安）律师事务所律师。 被告李秀平，男，汉族，1980年12月19日出生，住陕西省神木市。 委托代理人徐真，北京大成（西安）律师事务所律师。 原告中盈基金管理有限公司（以下简称中盈公司）因与被告陕西煤业化工集团有限责任公司（以下简称煤化公司）、李秀平确认合同效力纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中盈公司委托代理人范延军、被告煤化公司委托代理人王靖、被告李秀平委托代理人徐真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中盈公司诉称：西安中恒基金管理有限合伙企业（以下简称中恒基金）于2012年1月31日工商登记设立，原告自中恒基金成立起就为该企业普通合伙人，被告煤化公司自2012年10月11日起成为中恒基金的有限合伙人。因被告煤化公司系陕西省国资委监督管理的国有独资公司，西安开源国际投资有限公司（以下简称开源公司）是被告煤化公司的全资子公司，开源公司持有原告31.25%的股权。2016年后半年，被告煤化公司告知原告，想让原告在中恒基金退伙，并让被告李秀平入伙，接替原告担任中恒基金普通合伙人。作为原告退伙的交换条件，被告煤化公司同意让其子公司开源公司退出原告股东，随后原告与两被告先期在2016年11月25日签订了《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》（以下简称入伙退伙协议），三方并在2017年5月27日变更了工商登记手续。但在工商登记手续办理完毕之后，被告煤化公司不但不履行让其子公司开源公司退出原告股东的承诺，更是指令被告李秀平在2018年5月恶意损害原告利益，并操纵中恒基金非法恶意起诉原告。在中恒基金恶意起诉原告后，经原告调查了解，发现被告李秀平入伙存在以下事实及法律障碍：
一、被告李秀平系被告煤化公司员工，并担任煤化公司中层领导岗位，李秀平受煤化公司实际管理和领导，不具有独立行使中恒基金普通合伙人的资格，因而不是《中华人民共和国合伙企业法》规定的适格的普通合伙人；
二、依照《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条“基金管理人由依法设立的公司或合伙企业担任”的规定，李秀平未取得基金从业资格，李秀平作为自然人不具备担任中恒基金普通合伙人执行管理基金的资格；
三、被告李秀平和被告煤化公司为一致行动人，导致中恒基金的普通合伙人和有限合伙人混同为一人，也使得被告煤化公司事实上执行企业合伙事务，成为事实上的普通合伙人，违反《中华人民共和国合伙企业法》第三条的规定，被告煤化公司不得成为普通合伙人；
四、李秀平在担任中恒基金普通合伙人期间，未能忠实履行普通合伙人义务执行合伙事务，未及时采取措施保全资产，导致中恒基金10亿元重大资产损失。综上，请求判令：
一、原告和两被告在2016年11月25日签订的《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》无效；
二、由两被告承担诉讼费用。 被告煤化公司辩称：2012年10月，为投资海南省三亚市XX酒店业务，其与原告签署《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》（以下简称合伙协议），约定中恒基金的认缴出资额为30300万元，约定业务即通过金融机构向三亚鹿回头旅游开发有限公司发放委托贷款3亿元。其中，原告为普通合伙人及执行事务合伙人，其为有限合伙人。2013年1月30日，双方又签订了新的合伙协议，增加认缴出资至159580万元。中恒基金设立至今，经营业务仅是通过金融机构发放两笔共计10亿元委托贷款。2016年11月25日，原告及两被告共同签署了入伙退伙协议，约定李秀平作为普通合伙人及执行事务合伙人加入中恒基金，同时原告退出中恒基金。该协议经当事人依法签署，没有违反法律、行政法规及规范性文件的禁止性规定，依法已成立并生效，原告的诉讼请求没有任何法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 被告李秀平辩称：其符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙人条件，其作为中恒基金的普通合伙人，具有完全民事行为能力，其任职并不影响作为合伙人的权利和义务，其成为合伙人并未违反任何法律禁止性规定。中恒基金并非证券投资基金，执行事务合伙人无需取得基金从业资格。根据合伙协议第9条的约定，中恒基金的业务只有一项，就是通过金融机构向三亚鹿回头旅游开发有限公司发放3亿元委托贷款（后期增加至共计10亿元委托贷款）。同时，合伙协议也明令禁止中恒基金从事证券二级市场股票交易、期货、期权等衍生证券交易。实际上，中恒基金也从来没有通过非公开或公开方式募集任何资金，设立至今也只进行了通过金融机构发放10亿元委托贷款这一个业务。因此，中恒基金从合伙协议约定及实际业务经营两个方面，均不构成《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等规定中的“私募投资基金”或“证券投资基金”。中恒基金只是根据《中华人民共和国合伙企业法》设立的有限合伙企业，对中恒基金及其本人作为合伙人均没有取得从业资格和备案等前置要求。煤化公司并非中恒基金的普通合伙人，根据2016年11月煤化公司与其签订的新合伙协议，其是中恒基金的普通合伙人及执行事务合伙人，原告所称煤化公司成为事实上的普通合伙人，没有事实及法律依据。因此，入伙退伙协议经过当事人合法签署，是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，内容合法有效，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2012年10月11日，原告中盈公司与被告煤化公司签署《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》1份，该协议约定：本协议由原告中盈公司作为普通合伙人、被告煤化公司作为有限合伙人共同订立。合伙企业的设立目的为从事XX酒店投资项目，为合伙人实现良好的投资回报，经营范围为：基金投资及管理、股权投资及管理、投资咨询（以上不含金融、证券、期货业务）；财务咨询。合伙企业共2名合伙人，其中普通合伙人1名，对合伙债务承担无限连带责任，有限合伙人1名，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，其中普通合伙人为中盈公司，有限合伙人为煤化公司，合伙企业认缴出资额为人民币30300万元，其中普通合伙人认缴出资额为300万元，有限合伙人认缴出资额3亿元……合伙企业出现亏损时，由合伙企业财产承担，仍不足部分由普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴但未实缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。……合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，合伙企业所有活动之管理、控制、运营、决策的权力全部归属于普通合伙人，由其直接行使或通过其委派的代表行使……合伙企业的投资范围为除非经全体合伙人同意变更，合伙企业应投资于海南省三亚市酒店和度假村项目。合伙企业不得从事证券二级市场上买卖股票的交易（合伙企业在从所投资项目退出时进行的证券交易除外）、期货交易、期权交易、远期合约等衍生证券交易，不得进行使合伙企业承担无限责任的投资……合伙企业全体合伙人一致同意通过金融机构向三亚鹿回头旅游区开发有限公司发放人民币3亿元委托贷款，融资方必须提供足额资产作为抵押……。合伙企业存续期限内，除本协议另有约定，不接受新的普通合伙人入伙。除因转让、承继及司法执行而出现新的有限合伙人入伙情形外，本企业成立之后如有新的有限合伙人入伙，须经执行事务合伙人书面同意，并依法订立书面入伙协议……普通合伙人在此承诺，除非本协议另有明确约定，在合伙企业按照本协议约定解散或清算之前，普通合伙人应始终履行本协议项下的职责；在合伙企业解散或清算之前不要求退伙，其自身亦不会采取任何行动主动解散或终止合伙企业……。 2016年11月25日，原告中盈公司（甲方）与被告李秀平（乙方）、被告煤化公司（丙方）三方签署《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》1份，约定：中恒基金系2012年1月在陕西省西安市注册成立的有限合伙企业，甲方为合伙企业的普通合伙人，丙方为合伙企业的有限合伙人，就合伙企业的设立已签订了原合伙协议。乙方拟向合伙企业出资，并作为普通合伙人加入合伙企业，全体合伙人同意接纳乙方入伙。甲方自愿退出合伙企业，合伙企业应退还其在合伙企业中的财产份额。乙方自愿作为普通合伙人加入合伙企业，全体合伙人同意乙方入伙成为合伙企业的普通合伙人及执行事务合伙人。合伙企业执行事务合伙人变更为李秀平。乙方同意在本协议签署后5个工作日内与合伙企业的有限合伙人共同重新签署本协议附件即新合伙协议，取代原合伙协议。乙方作为普通合伙人认缴出资额为1580万元，乙方同意按照新合伙协议的约定缴纳合伙企业出资。甲方自愿退出合伙企业，全体合伙人一致同意甲方退伙……。本协议签订后，10个工作日内，甲方应配合办理入伙、退伙等相关工商登记手续，并于工商变更手续办理当日向甲方退还本协议项下约定的投资收益及出资款，并同时与乙方办理合伙企业的证照、印鉴、财务资料及相关档案移交工作。乙方将充分运用其专业能力，尽职谨慎地管理合伙企业事务。 2016年11月25日，被告煤化公司与被告李秀平签署《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》1份，约定：本协议由李秀平作为普通合伙人、煤化公司作为有限合伙人共同订立，其中普通合伙人认缴出资额1000万元，有限合伙人认缴出资额10亿元……。该协议其他内容与2012年10月11日原告中盈公司与被告煤化公司签署的《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》基本一致。 庭审中，原告中盈公司提供了2016年3月16日、4月14日《三亚日报》中“遗失声明”的内容，用以证明被告煤化公司在签署入伙、退伙协议前已将原告管理的相关XX酒店强制接管，并强制原告从中恒基金退伙；原告另提供了三亚鹿回头旅游区开发有限公司第一次债权人会议管理人工作报告，用以证明被告李秀平没有基金管理专业知识，怠于行使执行事务合伙人事务，导致相关XX酒店破产重整，进而使被告煤化公司的10亿元投资产生重大损失。两被告对上述证据的证明目的均不予认可。 审理中，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，依法向原告中盈公司释明是否变更诉讼请求，原告中盈公司坚持认为合同无效，并明确表示不变更诉讼请求。 上述事实，有合伙协议、入伙、退伙协议及庭审笔录等在卷为证。
本院认为：本案的争议焦点为，2016年11月25日原告与两被告签署的《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》效力如何认定。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 首先，原告中盈公司与被告煤化公司签订合伙协议中明确约定，原告中盈公司系普通合伙人、被告煤化公司系有限合伙人，上述规定中并不禁止自然人成为普通合伙人或有限合伙人，被告李秀平作为完全民事行为能力人，其成为中恒基金的合伙人，并不违反法律规定。其次，虽然《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条规定“基金管理人由依法设立的公司或合伙企业担任”，但该法的主要调整对象是证券投资基金活动。本案中，作为合伙企业的中恒基金只有一项业务即投资三亚的酒店和度假村项目，且双方签订的合伙协议中明确禁止中恒基金从事证券二级市场股票交易、期货、期权等衍生证券交易，现亦无证据证明中恒基金曾从事过证券投资基金活动，故原告中盈公司依据该项规定，认为被告李秀平不具备担任中恒基金普通合伙人执行管理基金的资格，理由不成立。再次，被告李秀平与被告煤化公司在法律上并非同一主体，两者具有相互独立的人格和权利，李秀平是否在煤化公司任职，并不必然导致二者产生主体上的混同。原告中盈基金认为被告李秀平在煤化公司任职，受煤化公司的实际管理和领导，二者为一致行动人，并据此认为煤化公司成为事实上的普通合伙人，依据不足，本院不予采纳。最后，从入伙退伙协议的内容上看，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，涉案入伙退伙协议作为各方真实意思的表示，内容上并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。至于中恒基金对外的10亿元委托贷款，属正常的业务经营，原告认为被告李秀平未忠实履行普通合伙人执行合伙事务，导致上述资产损失，此与入伙退伙协议的效力并无直接关系。 综上所述，中盈公司要求确认涉案入伙、退伙协议无效，缺乏事实及法律依据。本院已依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，依法向原告中盈公司释明是否变更诉讼请求，原告中盈公司坚持认为协议无效，并明确表示不变更诉讼请求。故对原告中盈公司的诉讼请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下： 驳回原告中盈基金管理有限公司诉讼请求。 案件受理费199800元（原告中盈公司预交），由原告中盈基金管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 马春哲
审判员 田丽娟
审判员 王 珂
二○一九年六月十九日
书记员 吕露 1 关注微信公众号“”