河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3341号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南省郑州市嵩山北路****楼********。
负责人：胡建森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段明慧，该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：张银科，男，1964年12月21日出生，汉族，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：梁豪，河南仕起律师事务所律师。
原审
被告：郭俊楠，男，1993年9月19日出生，汉族，住河南省新安县。
原审
被告：洛阳市洛新建设投资有限公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市新安县洛新工业园区>
负责人：周新营，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭红玲，河南博同律师事务所律师。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称安盛天平财险郑州公司）因与被上诉人张银科、原审被告郭俊楠、洛阳市洛新建设投资有限公司（以下简称洛新建设投资公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安盛天平财险郑州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，不服数额为38141.05元。事实与理由：
一、一审判决程序错误。一审判决认定张银科伤残等级为颅脑损伤为四级伤残，器质性精神障碍为七级伤残。但是，张银科的伤残鉴定结果明显存在错误。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所在鉴定时没有对张银科的肌力等情况进行仪器检查检测，仅仅依靠张银科家属的陈述认定张银科右上肢肌力I级，右下肢肌力II级，构成四级伤残，鉴定结果没有客观依据。洛阳精益法医精祌病鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定依据主要是张银科的邻居证言，但是该邻居证言没有经过双方质证，真实性和证明力均有异议，据此认定张银科构成七级伤残没有客观依据。一审中，上诉人对该鉴定结果不服，以书面的形式向一审法院递交重新鉴定申请，但一审法院至今没有对此作出回复，也没有安排重新鉴定，明显存在程序错误，请求依法对张银科的伤残等级进行重新鉴定。
二、一审判决认定误工期、护理期过长。一审判决认定张银科的误工期和护理期均为314天明显过长。张银科提供的东方医院病历可知其病情经诊断为:开放性面部损伤、开放性颈部损伤、脑挫伤等。从病历中的手术记录可知张银科脑挫伤的面积约为6平方厘米，小于20平方厘米。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，撕脱面积小于或等于20平方厘米的误工期为60-90日，护理期为7-15日，一审判决认定误工期及护理期均为314天明显过长。
三、一审判决认定被扶养人生活费计算错误。假设张银科的伤残级别为一个四级和一个七级，其父亲的被扶养人生活费为5680.43元,其母亲的被扶养人生活费为5680.43元；其儿子的被扶养人生活费为6816.52元,上述共计18177.38元，一审判决认定被扶养人生活费为21585.66元明显错误。
四、一审判决认定医疗费错误。张银科提供的外购药发票并没有相对应的医生医嘱，其所购药品是否用于治疗本次事故所造成的伤情无法予以证实。一审判决未扣除15%的非医保用药明显错误。
五、一审判决认定张银科精神抚慰金为60000元明显过髙。
六、一审判决认定伙食补助费、营养费、交通费过高。住院伙食补助费应按每天30元、营养费应按每天10元计算。
七、一审判决交通费酌定为2880元明显过高且没有事实根据。张银科辩称，一、张银科的伤残鉴定意见、精神伤残鉴定意见均是由鉴定机构结合张银科的住院病历等住院手续以及鉴定时所作的有关检查报告等材料依法出具，鉴定结果是客观的、适当的。一审法院已经组织当事人各方对张银科提交的病历资料及有关证人证言进行了充分的质证，并由当事人各方协商共同确定鉴定机构，充分保障了当事人的诉讼权利，一审鉴定程序完全合法、正当。申请重新鉴定必须有合法、正当、充分的证据和理由，因上诉人并无任何合法正当的理由，一审法院对上诉人申请重新鉴定不予支持是正确的。
二、一审判决认定误工期、护理期合法合理。因张银科的伤情十分严重，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书时明确告知，张银科到该司法鉴定意见书出具后仍需要护理，后期可行护理依赖程度评估，一审判决认定误工期、护理期合法合理。
三、一审判决关于被扶养人生活费计算正确。张银科的次子张闯阁出生于2002年2月18日，本次事故发生在2017年9月12日，张闯闯的被扶养人生活费应计算三年。
四、一审判决认定的医疗费符合事实和法律规定。上诉人没有任何合法有效的证据否定张银科产生医疗费的必要性和合理性，法律也没有将医疗费的赔偿限制在医保用药范围内，保险条款中扣除非医保用药的条款属于免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应属于无效条款。
五、一审判决认定张银科的精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、交通费均符合法律规定，并无不当。洛新建设投资公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。郭俊楠未到庭陈述。张银科向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计350907.87元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月12日16时50分左右，被告郭俊楠驾驶豫Ｃ×××**号轻型普通货车，沿新安县洛新工业园区纬二路由西向东行驶至京津路十字路口处，与张衡驾驶豫Ｓ×××**号小型普通客车(乘坐其父亲原告张银科)沿京津路由南向北行驶相撞，造成张衡、原告张银科受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，原告被送往洛阳东方医院住院治疗，经诊断为：1.脑挫伤；2.急性脑梗死；3.应激性溃疡伴出血；4.肺部感染；5.胸腔积液；6.肺挫伤；7.电解质代谢紊乱；8.头皮裂伤；9.头皮血肿；10.脑震荡；11.开放性面部损伤；12.开放性颈部损伤；13.××变。原告于2017年12月12日出院，出院医嘱包含：院外定期监测血压，血糖，避免劳累，适当活动锻炼，1月后复查，不适随诊。原告于2018年12月14日以“车祸伤3月余”为主诉被送至洛阳东方医院住院治疗，经诊断为：1.脑梗死；2.脑外伤后综合症；3.脑梗死后遗症。原告于2018年12月18日出院，出院医嘱包含：院外定期监测血压血糖，避免劳累，适当活动锻炼，不适随诊等。原告张银科共住院96天，期间一人陪护。原告张银科住院检查治疗期间花去医药费用共计89782.09元。2017年9月26日，新安县公安交通警察大队作出新公交认字【2017】第00099号道路交通事故认定书，认定郭俊楠负事故主要责任，张衡负事故次要责任，张银科不负事故责任。本案审理过程中，原告张银科向我院递交书面申请，申请对其因交通事故受伤造成的目前精神状态及精神伤残等级和出院后的护理期限及人数进行鉴定，经我院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2018年7月23日分别作出洛鑫正司鉴所【2018】临鉴字第296号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所【2018】医评字第173号医疗评估意见书，鉴定意见和评估意见分别为：张银科因交通事故致颅脑损伤的伤情评定为四级伤残；张银科出院后的护理期限可以延续至本次伤残评定之前一日，护理人数一人，××司法鉴定所于2018年7月20日作出洛精益司鉴所【2018】精鉴字第89号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张银科目前精神状态为“器质性精神障碍”，目前为七级精神伤残。原告支付鉴定费3900元，鉴定检查费1003.54元。被告洛新建设投资公司垫付31791.14元，被告安盛天平财险郑州公司垫付35000元。同时查明，原告张银科系农业家庭户口，其被抚养人为其父亲张妥，1937年12月27日出生，汉族；其母亲周秀兰，1937年1月15日出生，汉族；其次子张闯闯，2002年2月18日出生，汉族。原告张银科兄妹6人。另查明，被告郭俊楠驾驶的豫Ｃ×××**号轻型自卸货车的登记所有人为被告洛新建设投资公司，被告郭俊楠系洛阳文鑫劳务派遣公司雇佣至洛新建设投资公司的司机，该车在被告安盛天平财险郑州公司投保有交强险及商业三者险（50万元）各一份。事故发生在保险有效期间内。被告安盛天平财险郑州公司在交强险死亡、伤残限额内赔偿另一受害人张衡9156元，在商业三责险内赔付另一受害人张衡12144元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安县公安交通警察大队作出的新公交认字【2017】第00099号道路交通事故认定书，认定郭俊楠负事故主要责任，张衡负事故次要责任，张银科不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，一审法院予以采信。被告郭俊楠对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任，由于被告郭俊楠系从事雇佣关系过程中给他人造成损害，对其造成的损害应由其雇主洛新建设投资公司承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制责任保险限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案原告张银科的损失首先应由被告安盛天平财险郑州公司在交强险剩余分项限额范围内进行赔偿，不足部分由被告安盛天平财险郑州公司在商业三责险限额范围内根据被告郭俊楠的过错程度承担相应的赔付责任，仍有不足的，由被告洛新建设投资公司根据被告郭俊楠的过错程度承担相应的赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，一审法院能够认定原告张银科本案的损失为：1、医疗费89782.09元，根据有效票据认定(包含院外购药费用，结合原告出院医嘱用药指导予以支持)；2、住院伙食补助费4800元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，原告共住院96天；3、营养费1920元，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，原告住院96天；4、关于护理费，原告提交的证据不足以证明其陪护人员误工期间的实际损失，故一审法院参照河南省上一年度居民服务行业36848元/年标准，原告共住院96天，期间一人护理，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所【2018】医评字第173号医疗评估意见书，该评估程序合法，评估机构及人员具备相应资质，一审法院予以采信，张银科出院后的护理期限可以延续至本次伤残评定之前一日，原告主张314天不超出合理范围，经一审法院核算为31699.38元；5、关于伤残赔偿金，××司法鉴定所作出的洛精益司鉴所【2018】精鉴字第89号司法鉴定意见书和洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所【2018】临鉴字第296号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应资质，一审法院予以采信，原告张银科为一处四级伤残，七级精神伤残，农业家庭户口，结合原告年龄，经一审法院核算为188243.86元；6、关于被抚养人生活费，原告张银科系农业家庭户口，原告主张其被抚养人参照河南省上一年度农村居民人均消费性支出9211.52元/年标准不超出合理范围，结合其被抚养人年龄及抚养人人数，经一审法院核算为21585.66元；7、关于精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤造成身体伤残和精神伤残的严重后果，结合本地区生活消费等因素，原告主张60000元不超出合理范围，一审法院予以支持；8、关于误工费，原告提交的证据不足以证明其误工期间的实际损失，原告系农业家庭户口，故一审法院参照河南省上一年度农、林、牧、渔业年均收入36785元/年标准，参考原告护理时间，原告主张误工时间计算314天不超出合理范围，经一审法院核算后原告主张31621.95元不超出合理范围，一审法院予以支持；9、关于交通费，原告因本次事故受伤住院就医，客观上确有该项费用支出，结合本案实际情况，一审法院酌定为2880元。以上损失共计432532.94元。首先应由被告安盛天平财险郑州公司在交强险剩余分项限额范围内赔偿原告的损失包括医疗费、护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等共计110844元，因被告安盛天平财险已经垫付给原告35000元，故被告安盛天平财险郑州公司在交强险限额内应再赔偿原告75844元，原告的剩余损失为321688.94元，应由被告安盛天平财险郑州公司在商业三责险限额内根据被告郭俊楠的过错程度承担70%的赔付责任为225182.26元。由于被告安盛天平财险郑州公司在保险限额内能够承担对原告的全部赔偿责任，故被告郭俊楠不再对原告的损失进行赔偿。关于被告洛新建设投资公司垫付的31791.14元，因该笔款项中的1791.14元不包含在原告诉求范围内，故一审法院不予涉及，关于其垫付的30000元，因涉及本案诉讼费用结算，在扣除其应承担的诉讼费用后剩余部分可向保险公司主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：
一、被告安盛天平财险郑州公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告张银科因交通事故造成的损失包括医疗费、护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等共计55640.54元（已扣除被告安盛天平财险郑州公司垫付的35000元及被告洛新建设投资公司垫付的剩余款20203.46元）；
二、被告安盛天平财险郑州公司应于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告张银科因交通事故造成的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费等共计225182.26元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告张银科的其他诉讼请求。案件受理费6564元（预交2000元）、鉴定、检查费4903.54元，共计11467.54元，由原告张银科负担受理费200元，鉴定、检查费1471元，共计1671元，由被告郭俊楠、洛新建设投资公司负担受理费、鉴定、检查费共计9796.54元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于张银科的伤残等级鉴定是否应予采信的问题。安盛天平财险郑州公司上诉称张银科的伤残等级鉴定缺乏客观依据，应对其伤残等级重新鉴定。但是，张银科的伤残等级鉴定系一审法院委托作出，安盛天平财险郑州公司并未提供证据证明司法鉴定所作出的鉴定结论在程序或实体上存在瑕疵，故安盛天平财险郑州公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。关于张银科的误工期、护理期计算是否正确的问题。本次交通事故造成张银科多处受伤，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所【2018】医评字第173号医疗评估意见书载明张银科出院后的护理期限可以延续至本次伤残评定之前一日，一审法院根据张银科的伤情及鉴定意见，将其误工费、护理费计算至定残日前一天，并无不当。关于张银科主张的被扶养人生活费，受害人构成伤残的，被扶养人生活费应计算至定残前一日。故张银科的被扶养人生活费为：其父亲5680.43元，其母亲5680.43元，其儿子6816.52元,上述共计18177.38元。关于张银科主张的医疗费，虽然安盛天平财险郑州公司对张银科的外购药费用不予认可，但是上述费用均有正规发票，且发生于张银科治疗期间，安盛天平财险郑州公司在一审中并未申请对上述费用与本案交通事故因果关系的鉴定，故本院对其该项主张不予支持。安盛天平财险郑州公司关于应扣除非医保用药的主张于法无据，本院不予支持。关于张银科主张的精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的计算标准应根据伤残程度等级、双方过错程度、本地生活水平等情况酌定，张银科因本次交通事故导致身体和精神双重残疾，一审法院酌定精神损害抚慰金60000元基本适当，本院予以维持。关于张银科主张的住院伙食补助费、营养费，一审法院参照公务员出差补助标准，计算住院伙食补助费每天50元、营养费每天20元并无不当。交通费系住院期间的实际支出，一审法院酌定2880元并无不当。综上，张银科的各项损失共计：429124.66元，首先应由安盛天平财险郑州公司在交强险剩余分项限额范围内赔偿张银科110844元，因安盛天平财险已经垫付35000元，故安盛天平财险郑州公司在交强险限额内应再赔偿75844元，张银科的剩余损失为318280.66元，应由安盛天平财险郑州公司在商业三责险限额内根据郭俊楠的过错程度承担70%的赔付责任为222796.46元。综上所述，安盛天平财险郑州公司的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决关于被扶养人生活费计算有误之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初2935号民事判决第一、三项；
二、变更河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初2935号民事判决第二项为:“安盛天平财产保险股份有限公司郑州中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿张银科因交通事故造成的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费等共计222796.46元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6564元（预交2000元）、鉴定、检查费4903.54元，共计11467.54元，由张银科负担受理费、鉴定、检查费1971元，由郭俊楠、洛新建设投资公司负担受理费、鉴定、检查费共计9496.54元。二审案件受理费754元，由安盛天平财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担654元，由张银科负担100元。本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一九年六月二十六日
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