江苏省常州市新北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0411民初4905号
原告：徐寅龙，男，1986年4月3日生，汉族，住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：吴卫平，江苏源博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈佩章，江苏源博律师事务所律师。
被告：江苏常隆化工有限公司，住所地江苏省常州市新**长江北路**，统一社会信用代码91320400137670099C。
法定代表人：叶志文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：聂荣华，江苏东晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章红，江苏东晟律师事务所（实习）律师。
第三人：江苏常隆农化有限公司，住所，住所地江苏省泰兴经济开发区团结河路**社会信用代码91321283694504851W。
法定代表人：陈伯阳，该公司总经理。 原告徐寅龙与被告江苏常隆化工有限公司（以下简称“常隆化工公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，根据被告常隆化工公司的申请，本院依法追加江苏常隆农化有限公司（以下简称“常隆农化公司”）作为本案的第三人参加诉讼，本案依法由
审判员柏刚适用简易程序，于2018年8月22日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案依法由简易程序转为普通程序并组成合议庭，于2019年1月3日公开开庭进行了审理。原告徐寅龙（参加两次庭审）及其委托诉讼代理人吴卫平（参加两次庭审）、沈佩章（参加第一次庭审）、被告常隆化工公司的委托诉讼代理人聂荣华（参加两次庭审）、章红（参加第二次庭审）到庭参加诉讼，第三人常隆农化公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐寅龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告加班费23060.75元（7343.38/21.75*200%*31-5394+7343.38/21.75* 300%*10-2606.9）；2、判令被告支付原告违法终止劳动合同赔偿金73433.8元（7343.38元/年*5年*2）。事实和理由：原告于2005年1月进入常州农药厂工作，因被告改制，双方于2013年7月23日重新签订劳动合同，期限至2014年12月31日，原告被委派至常隆农化公司任四分厂班长。2014年12月31日，原、被告第二次签订劳动合同，期限自2015年1月1日至2017年12月31日。2015年10月，原告任四分厂统计。原告在工作期间存在加班，但仅获得按最低工资标准计算的加班工资。2018年1月16日，原告收到常隆农化公司的通知，因劳动合同期满，要求原告自2018年1月18日起停止在常隆农化公司工作。被告在2018年1月18日向常隆农化公司的复函中否认原、被告之间存在劳动关系。原告工作至2018年1月17日，并自2018年1月19日起至被告处报到，但被告将原告拒之门外。原告于2018年1月21日向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委因超过审限而终结审理，现原告诉至法院，请求判如所请。 被告常隆化工公司辩称：2013年7月19日，因被告公司资产重组，原、被告解除劳动合同，被告向原告支付了经济补偿金。嗣后，原、被告于2013年7月23日（实际为2013年7月27日）签订劳动合同。被告与常隆农化公司系关联企业。原告在常隆农化公司工作，接受常隆农化公司管理并由常隆农化公司发放工资、报酬，原告的用人单位为常隆农化公司，原告与常隆农化公司形成劳动关系，被告仅是原告社会保险和住房公积金的代缴人。原告主张的加班均为常隆农化公司提供，即使存在加班工资，也应向常隆农化公司主张。常隆农化公司与原告就劳动合同的续订进行了磋商，承诺维持或提高原常隆化工公司劳动合同约定条件，但是原告自己不愿签订劳动合同，依法不应支付经济补偿金，更不应支付经济赔偿金。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人常隆农化公司未到庭亦未作书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告自2005年起即为被告常隆化工公司员工，因被告常隆化工公司资产重组，原、被告于2013年7月19日协商一致解除劳动关系，被告向原告支付了8.5个月的经济补偿金44124元。2013年7月23日，原、被告重新签订劳动合同，期限自2013年7月16日起至2014年12月31日止，合同履行地为泰兴或常州，原告从事化工操作工作，每月工资不低于最低工资标准。上述合同期满时，原、被告续订劳动合同一份，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。 被告常隆化工公司与第三人常隆农化公司为关联企业。常隆农化公司设立于2009年9月11日，被告常隆化工公司持股99%。此后，第三人常隆农化公司的股东情况多次变动，被告常隆化工公司对第三人常隆农化公司的持股比例也进行变更，具体为：2010年12月31日，持股变更为65%；2016年12月13日，持股变更为1%，并持续至今。 原告自2012年起即在第三人常隆农化公司处工作，接受第三人直接管理，由第三人直接发放工资待遇。被告自2005年9月至2018年1月期间为原告缴纳社会保险。被告常隆化工公司于2016年9月左右因故停产，原告对此知情。
原告在庭审中陈述，泰兴本地人是与第三人直接签订劳动合同，常州地区员工系与被告签订劳动合同后外派至第三人处工作。 原告自行统计了其2017年1月至12月工资待遇明细，并提供了银行交易明细、对账单、社保缴纳证明、住房公积金流水予以佐证。被告对于原告自行统计的工资待遇明细并未提出异议。在上述12个月的工资待遇组成中，实发工资共计43618.64元，原告自行承担的社保费用共计6283.2元，住房公积金共计12576元（未区分单位和个人承担部分），个人所得税共计577.68元，奖金共计8330.98元，剩余加班费及未休年休假工资共计7134元，差旅费共计8640元（在630元至780元之间，每月金额不等，通过银行卡备注为“差旅”与工资分开支付），高温费共计960元（6月至9月，每月240元）。 原告在庭审中陈述，在2017年12月中旬，原告等四人与第三人协商续签劳动合同事宜，第三人答应替原告与被告进行协商，但第三人回复称被告不愿意续签，第三人遂提出以第三人名义与原告等四人签订劳动合同，原告等四人拒绝与第三人签订劳动合同。原告等四人在没有与第三人签订劳动合同的情况下要求继续在第三人处工作，第三人以双方没有签订合同为由要求原告等人到被告处上班。 2018年1月16日，第三人向原告发送通知书，载明“徐寅龙，你与常隆化工公司签订的劳动合同，于2017年12月31日到期，在劳动合同期内，你被派到我公司上班，合同期满，你如继续在我公司工作，依法应与我公司签订书面劳动合同。我公司在合同到期后与你就签订劳动合同一事展开协商，在维持或提高原常隆化工公司劳动合同约定条件的前提下征询你与我公司签订劳动合同意向，你本人不同意与我公司签订合同。按照《劳动合同法实施条例》第五条规定，我公司现通知你自2018年1月16日起，停止在常隆农化公司的工作。请你接到本通知后，五个工作日内到常隆化工公司人力资源部办理相关手续。同时……你的薪酬将发至2018年1月底。在此之前，如你仍未与常隆农化公司签订劳动合同，则自2018年2月1日起，公司将不再发放你的任何薪酬及相关福利。” 2018年1月16日，第三人常隆农化公司向被告常隆化工公司人力资源部送达通知函，载明“2017年12月31日陆耀忠等19人与贵公司劳动合同到期，鉴于贵公司未及时续签以上人员劳动合同，以上人员除熊东斌等人外找我公司人力资源部，要求继续之前工作，为规范用工，我司与陆耀忠等人签订劳动合同……未签订农化劳动合同有：钱建光、熊东斌、徐寅龙、孙洁。因钱建光等人现在没有劳动合同，我公司决定停止对他们的用工，如贵公司有异议，请于收到此函10日内与我公司联系……”。 被告于2018年1月18日向第三人就上述函件予以复函，载明“你公司与我公司原系关联公司，但为各自独立法人。2013年7月，我公司进行改制，对所有员工在该日之前工作年限均通过支付经济补偿金的形式予以了结。截止今日，下列183名（名单见附件）在你公司工作、由你公司支付工资，从法律上应认定为你公司的员工社会保险合同住房公积金由我公司代为缴纳，并由你公司向我公司支付代缴的费用。你公司2018年1月16日来函称……我公司认为，包括上述19人在内的183名人员均系你公司员工，你公司如何处理与员工的劳动关系与我公司无关。我公司决定，自2018年2月1日起，不再为你公司上述183名人员代缴社会保险和住房公积金，希望你公司在7日内前来办理183名人员的社会保险和住房公积金转移事宜……”。原告等四人于2018年1月19日到被告处报道，双方产生分歧。被告于2018年2月1日停止为原告缴纳社会保险（变更原因备注为“终止劳动合同”）。 原告遂向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新北仲裁委”）申请劳动仲裁。新北仲裁委于2018年5月22日作出新劳人仲案字[2018]第232号仲裁决定书，以该案未能在规定时效内审结，且原告不同意继续审理为由，决定终结该案审理。后原告向本院提起诉讼。
本院认为：本案中，原、被告两次签订书面劳动合同，原告按照合同的约定，由被告外派至第三人处工作，直接接受第三人的管理，并由第三人发放劳动报酬。在2013年7月16日至2017年12月31日期间，被告为原告的用人单位，第三人为原告的实际用工单位，与原告存在劳动关系的相对方为被告常隆化工公司。 因为原告在第三人处工作时，其加班由第三人直接安排，接受第三人管理，劳动报酬直接由第三人发放。因此，原告向被告直接主张加班工资没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于被告是否应当向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同。由此可知，对于《劳动合同法》施行后连续订立二次固定期限劳动合同，且没有该法所规定的特殊情形的劳动者，在合同期限届满前享有选择签订固定期限或无固定期限劳动合同的权利，而用人单位应根据劳动者的选择履行续订义务。即，对于此类情形，用人单位不享有单方终止劳动合同的权利。本案中，原、被告之间建立劳动关系的事实客观存在，且双方在2013年7月16日至2017年12月31日期间累计签订了两次以上劳动合同，被告并未主张原告在劳动关系存续期间存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项所规定的情形，因此在双方签订的劳动合同续订书期限届满前，被告应按照《劳动合同法》第十四条的规定，充分保障原告选择权的行使。本案中，虽然第三人同意维持或提高劳动合同约定条件与原告签订劳动合同，但第三人系提出与原告签订新的劳动合同，而非续订劳动合同，且被告及第三人并未就原告之前的经济补偿予以处理。事实上，原、被告之间劳动合同到期前，被告不仅未征询原告是否有续订意愿，更是直接否认双方之间存在劳动关系。被告的行为构成了违法终止劳动合同的情形，应当向原告支付因违法终止劳动合同的经济赔偿金。本院依法认定原告在原、被告劳动关系终止前的12个月平均工资标准为5424.88元（其中住房公积金仅计入原告个人承担部分；剩余加班费、未休年休假工资不予计入；差旅费不予计入；高温费属于劳动条件保护范畴，不予计入）。由此原告可获得的赔偿金数额为48823.92元（5424.88*4.5*2）。 在本案的审理过程中，本院依法组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条之规定，
判决如下： 一、被告江苏常隆化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐寅龙终止劳动合同的赔偿金48823.92元。 二、驳回原告徐寅龙在本案中的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告江苏常隆化工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 柏 刚
人民陪审员 任一群
人民陪审员 王平西
二〇一九年六月二十六日
书 记 员 陈望圆 百度搜索“”