.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}翁牛特旗人民法院民事判决书（2019）内0426民再15号再审
申请人（原审被告）：周宇，女，1989年2月24日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市。身份证号：×××
被
申请人（原审原告）：翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇宏远大厦16楼。
法定代表人：侯雨民，系总经理。
委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。再审申请人周宇因与被申请人翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司（以下称宏宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）内0426民初7397号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月20日作出（2019）内0426民申3号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周宇、被申请人宏宇公司的委托诉讼代理人郭新久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周宇申请再审称，再审申请人与被申请人房屋买卖合同纠纷一案，已经翁牛特旗人民法院（2017）内0426民初7397号民事判决结案，该判决现已生效。
申请人不服该判决，依法申请再审。再审请求:请求人民法院判决驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由如下:
一、翁牛特旗人民法院(2017)内0426民初7397号民事判决认定申请人周宇与侯某于2014年12月31日签订的《一中家属院一号住宅楼认购协议书》（以下称认购协议书）属于房屋买卖合同的事实错误。该《认购协议书》本身属于“认购协议”而不是“房屋买卖合同”，且该《认购协议书》中明确约定双方需另行签订《房屋买卖合同》，故按该约定，申请人与侯某或被申请人最终是否达成房屋买卖合同的意思表示，应以是否签订《房屋买卖合同》为依据，因双方未能签订《房屋买卖合同》，故该《认购协议书》并不具有和产生房屋买卖合同的权利义务关系。原审判决置上述约定于不顾，主观臆断认定该事实，实属错误。
二、(2017)内0426民初7397号民事判决认定被申请人于2016年11月16日在赤峰日报刊登《通知》，并认定申请人未按约定履行提交资料的义务构成违约并承担违约金错误。申请人与侯某之间的《认购协议书》中确实明确约定以侯某在赤峰日报刊登《通知》为办理贷款的方式和时间，但是，早在2016年10月28日，申请人即向翁牛特旗人民法院提起诉讼，及至本案第一次开庭审理前，被申请人从未向人民法院举证其已经向赤峰日报刊登了《通知》，被申请人在原审中有这样的陈述“2016年6月份在包商银行办理贷款时…”，也就是说，被申请人与申请人已在2016年6月份向包商银行履行了申请贷款的义务，之所以贷款未能办理完毕，是因为所在银行不向本案所涉项目即棚户区改造项目发放贷款，所以不能贷款，并非申请人嫌利息过高等原因所致。而且，既然申请人已在2016年6月份按被申请人要求履行了申请贷款的义务，那么申请人并不因未按赤峰日报《通知》履行义务而构成违约。原审判决认为申请人未按赤峰日报刊登的《通知》履行义务构成违约并承担违约责任显然是错误的。那么在申请人并不存在违约的情况下，因《认购协议书》约定的付款条件尚未成就，故申请人不应承担给付现金及违约金的义务。
三、(2017)内0426民初7397号民事判决以申请人行为属于《认购协议书》第三条第1款的约定情形并承担违约金错误。《认购协议书》第三条第1款(2)项是这样约定的:“逾期超过30日后，甲方有权解除本协议书……。乙方愿意继续履行本协议的，经甲方同意，该协议继续履行，自本协议约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款千分之一的违约金。“那么，即使是申请人已经逾期付款超过30日，而按照该约定，承担违约金的前提条件是乙方即申请人愿意继续履行本协议，但申请人在2016年10月28日通过诉讼主张解除协议，又在2017年12月4日通过诉讼主张确认协议无效，在本案诉讼中亦主张驳回原告诉讼请求，以上真实意思表示均是不愿意继续履行本协议，故申请人不应承担给付违约金责任。
四、(2017)内0426民初7397号民事判决程序违法。本案第二次开庭时，申请人并未经合法传唤无正当理由拒不到庭。开庭当日，因交通拥堵原因，申请人在路途中向本案承办法官以信息方式告知会在当日上午到庭，况且申请人也己赶至人民法院，故申请人的行为并不是“无正当理由拒不到庭”，故人民法院缺席判决，程序违法。综上，请求判决驳回被申请人的诉讼请求。宏宇公司辩称，一、申请人对于本案实体问题的申诉理由不能成立，理由如下：
一、2014年12月31日双方签订的《认购协议书》是合法有效的，该房屋买卖合同是经依法确认的合法有效的合同，应如约履行。对此有(2017)内0426民初7751号民事判决和（2018）内04民终2463号民事判决在卷证明。
二、本案在履行过称中，被申请人以各种方式通过多家银行要求办理合同项下的贷款，但申请人拒不协助办理，无奈被申请人依据双方合同的约定在2016年11月16日在赤峰日报上刊登了办理贷款的《通知》，但逾期后申请人仍未办理。被申请人的这一程序完全符合合同约定，因为合同中未约定何时通过报刊进行通知。
三、原审判决完全符合合同约定，因为本案是基于申请人通过诉讼主张解除买卖合同后又撤回起诉、主张合同无效经判决被驳回的基础上进行的判决，既于法有据，也合情合理。宏宇公司向本院起诉请求：
一、要求被告立即给付尾欠的楼房款44万元，并自2016年7月1日起按合同约定支付违约金至款付清之日止；
二、本案全部诉讼费用由被告承担。本院原审认定事实：案外人侯某借用原告宏宇公司的资质开发乌丹一中家属院棚户区改造项目，建成后的房屋所有权人是法律事实上的原告。2014年12月31日，案外人侯某作为甲方，被告周宇作为乙方签订了一份《一中家属院一号住宅楼认购协议书》，被告购买乌丹一中家属院一号住宅楼1号楼9号商厅，建筑面积为66.63平方米，单价为13282.31元，总价款为88.5万元。协议第二条约定付款方式为签约协议当日支付首付款44.5万元，剩余房款采取个人银行按揭贷款方式支付。协议第三条违约责任第1款约定乙方逾期付款的违约责任。(1)逾期在30日之内，……；(2)逾期超过30日后，甲方有权解除本协议书。……乙方愿意继续履行本协议的，经甲方同意，该协议继续履行，自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款千分之一的违约金。第2款约定，个人银行按揭贷款：乙方须在接到甲方通知之日起10日内(通知时间以甲方在赤峰日报刊登通知时间为唯一邀约时间，报纸通知刊登视为乙方已接到甲方通知)，到位于乌丹镇一中家属院一号住宅楼售楼中心提交符合银行贷款要求的相关资料，并携带身份证原件、本认购协议书、交款收据。乙方未按银行要求持有关材料按时到银行办妥按揭贷款手续的，视为未按本协议规定的时间付款，按本条第一款承担责任。但协议并未约定甲方发出《通知》的期限。协议签订当天，被告依约支付了首付款44.5万元，且涉案商厅已交付给被告使用。2016年10月28日，周宇起诉宏宇公司及侯某，要求解除上述认购协议书。2016年11月16日，原告在赤峰日报刊登《通知》，通知周宇在《通知》发布10日内速来乌丹一中家属院一号住宅楼提交贷款相关资料，逾期责任自负。通知期满后，周宇未向宏宇公司提交办理贷款的相关资料。2017年10月30日周宇撤回对宏宇公司及侯某的起诉。2017年11月8日，原告宏宇公司提起本案的诉讼。2017年12月4日，周宇以侯某为被告，以宏宇公司为第三人向本院提起诉讼，要求确认上述协议书无效，本院于2018年2月7日作出(2017)内0426民初7751号民事判决，驳回了周宇的诉讼请求，周宇不服该判决，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2018年7月10日作出(2018)内04民终2463号民事判决，驳回周宇的上诉，维持原判。本院原审认为，原被告之间已在事实上形成了房屋买卖合同关系，而且合同是合法有效的。依协议约定，被告须在接到原告通知之日起10日内到位于乌丹镇一中家属院一号住宅楼售楼中心提交符合银行贷款要求的相关资料，而通知时间以原告在赤峰日报刊登《通知》时间为唯一邀约时间，且被告也只认可该通知方式，报纸通知刊登视为被告已接到通知。原告已于2016年11月16日在赤峰日报刊登《通知》要求被告在10日内向原告提交办理贷款的相关资料。那么被告应按协议约定及通知要求，在《通知》刊登后10日内向原告提交办理贷款的相关资料，但被告未按约定履行提交资料的义务，亦未向原告支付剩余购房款。因协议约定，“乙方未按银行要求持有关材料按时到银行办妥按揭贷款手续的，视为未按本协议规定的时间付款，按本条第一款承担责任。”被告的行为已构成违约，故原告要求被告支付尾欠购房款44万元的诉讼请求，本院应予支持。到目前为止，被告违约期限早已超过30日，应按协议第三条1款(2)项之约定，自2016年11月27日起支付违约金，但由于该违约金日1‰(相当于月利率3%)的约定超过法律规定的上限，应调整为月利率2%为宜，故对原告要求被告支付违约金的合理部分本院予以支持，高出部分本院不予支持。本院原审判决：
一、被告周宇于判决生效后十日内给付原告翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司购房款44万元，并自2016年11月27日起按月利率2%支付违约金至此款本息还清之日止；
二、驳回原告的其他诉讼请求。围绕再审请求，申请人周宇未向本院提交任何证据。被申请人宏宇公司围绕其再审抗辩意见及诉讼请求提交如下证据：1、《认购协议书》一份。证明2014年12月31日双方签订了认购合同，申请人周宇购买了被申请人开发建设的一中家属院9号商厅，总价款为88.5万元，约定首期付款44.5万元，尾欠44万元采取个人按揭贷款方式，合同同时约定了协助办理贷款的程序及违约责任，证明双方所签订的买卖合同是合法有效的。周宇经质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为《认购协议书》不属于房屋买卖合同，协议明确约定双方需另行签订《房屋买卖合同》，故买卖合同的确立应以是否签订《房屋买卖合同》为依据，因双方未签订《房屋买卖合同》，故该《认购协议书》并不具有和产生房屋买卖合同的权利、义务关系。2、民事裁定书及起诉状各一份。证明2016年10月28日申请人曾起诉要求解除《认购协议书》，后于2017年10月24日撤诉。在该案诉讼过程中，宏宇公司多次以降低价款、通知办理贷款等方式进行调解，但周宇拒绝办理，调解无果。周宇经质证对裁定书和起诉状的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该组证据与本案无关联性，且不能证实在本案审理过程中，双方曾进行过多次调解。3、2016年11月16日赤峰日报《通知》一份。证明宏宇公司在赤峰日报上刊登《通知》，正式通知周宇10日内携带相关材料去售楼处办理贷款，但周宇未去办理。周宇对该份证据有异议，质证认为2016年10月28日，申请人即向法院起诉，但至本案第一次庭审时，宏宇公司从未举过该份证据。宏宇公司在本案起诉状中有这样的陈述，即“2016年6月份在包商银行办理贷款时…”，也就是说，双方已于2016年6月份向包商银行履行了申请贷款的义务，之所以未能办理完毕，是因为银行不向本案所涉棚户区改造项目发放贷款，并非申请人嫌利息过高所致。既然申请人已履行了申请贷款的义务，所以并不构成违约，故该《通知》的证明目的与被申请人的诉求自相矛盾，申请人不应承担现金给付及违约金义务。4、(2017)内0426民初7751号、（2018）内04民终2463号民事判决书各一份。证明《认购协议书》合法有效，周宇不但不履行协议，还通过各种方式推脱。周宇经质证对证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为该判决并不能证实其不履行协议。5、答辩状、通话录音整理材料及办理贷款凭证各一份。证明在合同履行过程中被申请人以多种方式多次要求周宇办理贷款，但其拒不协助办理，确已违约。周宇质证认为该证据不能证明被申请人曾以多种方式通知其办理贷款，同时对通话录音的真实性有异议，认为不能证实通话人员是包商银行的工作人员，张仲霞所办贷款事宜与本案无关。因周宇对宏宇公司提交的刊登《通知》的赤峰日报的真实性持有异议，原审过程中本院依职权到赤峰日报社核实其真实性，制作了光盘，并在再审庭审中组织当事双方进行了质证。申请人周宇对该证据的真实性不予认可，质证认为不应作为审理依据。宏宇公司经质证对此光盘的真实性无异议，认为通过该光盘资料，能够证明其所提交的2016年11月16日的报纸是真实的。依据申请人的陈述，被申请人的答辩，并经庭审举证、质证，本院综合认证如下：被申请人宏宇公司提交的证据1合法有效，能够证明当事双方就涉案商厅存在买卖合同关系的事实，本院予以采信。证据2仅证明申请人周宇曾起诉要求解除涉案《认购协议书》，后又撤回起诉的事实，但不能反映出宏宇公司多次以降低价款等方式进行调解的事实，故本院对该份证据不予采信。证据3及本院依职权调取并制作的光盘该两份证据，能够证明2016年11月16日赤峰日报及《通知》的真实性，本院予以采信。证据4为生效法律文书，本院予以采信。证据5中答辩状该份证据系宏宇公司在诉讼过程中形成的辩解与主观陈述，并不具备证据效力，故对该份证据本院不予采信。对通话录音该份证据，因通话人员是否是包商银行工作人员无法确定，故对该份证据本院亦不予采信。办理贷款凭证该份证据能够间接证明宏宇公司所开发的涉案棚户区改造项目可以办理银行按揭贷款的事实，本院予以采信。经本院再审查明，案外人侯某曾借用被申请人宏宇公司的资质开发乌丹一中家属院棚户区改造项目，建成后的房屋所有权人是法律事实上的被申请人宏宇公司。2014年12月31日，宏宇公司作为甲方，申请人周宇作为乙方签订了一份《认购协议书》，约定周宇购买乌丹一中家属院一号住宅楼1号楼9号商厅，建筑面积为66.63平方米，单价为13282.31元，总价款为88.5万元。协议第二条约定付款方式为签订协议当日支付首付款44.5万元，剩余房款采取个人银行按揭贷款方式支付。协议第三条违约责任第1款约定了乙方逾期付款的违约责任：(1)逾期在30日之内……；(2)逾期超过30日后，甲方有权解除本协议书。……乙方愿意继续履行本协议的，经甲方同意，该协议继续履行，自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款千分之一的违约金。第2款约定个人银行按揭贷款：乙方须在接到甲方通知之日起10日内(通知时间以甲方在赤峰日报刊登通知时间为唯一邀约时间，报纸通知刊登视为乙方已接到甲方通知)，到位于乌丹镇一中家属院一号住宅楼售楼中心提交符合银行贷款要求的相关资料，并携带身份证原件、本认购协议书、交款收据。乙方未按银行要求持有关材料按时到银行办妥按揭贷款手续的，视为未按本协议规定的时间付款，按本条第一款承担责任。但《认购协议书》并未约定甲方发出《通知》的期限。协议签订当天，周宇依约支付了首付款44.5万元。2015年1月1日宏宇公司将涉案商厅交付给周宇使用至今。2016年10月28日，周宇起诉宏宇公司及侯某，要求解除上述《认购协议书》。2016年11月16日，宏宇公司在赤峰日报刊登《通知》，通知周宇在《通知》发布10日内速往乌丹一中家属院一号住宅楼提交贷款相关资料，逾期责任自负。通知期满后，周宇未向宏宇公司提交办理贷款的相关资料。2017年10月24日周宇撤回对宏宇公司及侯某的起诉。2017年11月8日，宏宇公司提起本案诉讼，2017年12月4日，周宇以侯某为被告，以宏宇公司为第三人向本院提起诉讼，要求确认上述《认购协议书》无效，本院于2018年2月7日作出(2017)内0426民初7751号民事判决，驳回了周宇的诉讼请求，周宇不服该判决，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2018年7月10日作出(2018)内04民终2463号民事判决，驳回周宇的上诉，维持原判。本院再审认为，本案争议的焦点问题如下：
一、案涉《认购协议书》效力如何，通过该协议能否确定申请人与被申请人之间就案涉商厅形成买卖合同关系；
二、案涉44万元楼房尾款未办理银行按揭贷款是哪一方违约所致；
三、申请人周宇应否给付被申请人44万元楼房尾款及违约金，违约金如何计算。首先，关于双方就案涉商厅是否存在买卖合同关系问题。因案涉《认购协议书》已经生效法律文书确认有效，且周宇在起诉要求解除该协议后又撤回起诉，视为其同意继续履行该协议。根据协议第三条3款约定，周宇应在宏宇公司履行通知义务后15日内与宏宇公司签订商品房买卖合同，但其并未在指定时间内履行签订买卖合同义务，则《认购协议书》具备房屋买卖合同的属性，且宏宇公司已将商厅交付，周宇亦实际占有使用至今，故周宇有关双方因未另行签订商品房买卖合同从而不存在买卖合同关系的再审理由不能成立，本院不予支持。申请人与被申请人之间已在事实上形成了房屋买卖合同关系。其次，关于未能办理银行按揭贷款是谁违约的问题。申请人认为，其已于2016年6月份向包商银行申请了办理贷款，但因银行拒绝为乌丹一中家属院该棚户区改造项目办理按揭贷款，不能办理贷款的原因并非其自身原因所致，故其不应承担违约责任。针对这一再审理由，周宇未提交任何证据予以支持，且宏宇公司在庭审中提交了同为乌丹一中家属院的其他购房者办理银行贷款的凭证，说明案涉棚户区改造项目项下楼房是可以办理银行按揭贷款的，故周宇前述再审理由，本院不予支持。依《认购协议书》约定，周宇须在接到宏宇公司通知之日起10日内到位于乌丹镇一中家属院一号住宅楼售楼中心提交符合银行贷款要求的相关资料，而通知时间以宏宇公司在赤峰日报刊登《通知》时间为唯一邀约时间，且被告也只认可该通知方式，《通知》如在报纸上刊登，则视为周宇已接到通知。宏宇公司于2016年11月16日在赤峰日报刊登《通知》，那么周宇应按协议约定及《通知》要求，在约定时间或在案涉《认购协议书》被生效法律文书依法确认为有效之后的合理时间内向宏宇公司提交办理贷款的相关资料，但其至今仍未履行提交资料的义务，亦未支付剩余购房款。则根据《认购协议书》第三条2款“……乙方未按银行要求持有关材料按时到银行办妥按揭贷款手续的，视为未按本协议规定的时间付款，按本条第一款承担责任……”的约定，周宇的行为已构成违约。且双方买卖合同并未解除，宏宇公司早已将案涉商厅交付，周宇亦占有使用至今，其理应承担给付剩余楼房价款的义务，故宏宇公司要求周宇给付尾欠购房款44万元的诉讼请求，本院应予支持。周宇另辩称，不能办理银行按揭贷款系宏宇公司未履行法定义务所致，根据《商品房销售管理办法》及《房屋登记办法》的相关规定，作为房地产开发企业的宏宇公司应在法定时间内向房地产行政主管部门提供办理房屋权属登记的相关资料，并协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。而宏宇公司未履行上述法定义务，导致贷款根本不能办理，所以其不应承担违约责任。审理认为，房地产开发企业是否履行上述法定义务，并不是影响房屋买受人能否正常办理银行按揭贷款的决定性因素，故周宇前述再审意见，本院不予采纳。第三，关于周宇应否给付44万元楼房尾款并承担违约责任，及违约金如何计算的问题。通过前述分析可知，周宇违反协议约定构成违约，应给付宏宇公司44万元楼房尾款并承担违约责任。至目前为止，周宇违约期限早已超过30日，应按《认购协议书》第三条1款(2)项之约定承担违约责任，给付违约金。但由于按日1‰(相当于月利率3%)计算违约金的约定超过法律规定的上限，应调整为月利率2%为宜，故对宏宇公司主张违约金的合理部分本院予以支持，超出部分不予保护。最后，关于违约金何时起算的问题，原审认为，违约金应从《通知》指定期限届满后即2016年11月27日开始计算。再审认为，案涉《认购协议书》虽约定以在赤峰日报刊登《通知》时间为唯一邀约时间，但并未对何时刊登予以明确，宏宇公司理应在合理期限内刊登《通知》。周宇于2016年10月28日将宏宇公司及案外人侯某诉至法院，要求解除案涉《认购协议书》，说明其对买卖合同不予认可，而在该案诉讼过程中，2016年11月16日宏宇公司却在赤峰日报刊登了《通知》，在买卖合同是否应予解除尚未依法确定的情况下，周宇不按该《通知》指定日期办理按揭贷款并不当然构成违约，故不能以2016年11月27日为违约金起算日期。虽周宇后撤回起诉，但其又于2017年11月8日以侯某为被告，以宏宇公司为第三人另行提起确认合同无效之诉，同样，说明其对买卖合同仍不予认可，至2018年7月10日，赤峰市中级人民法院作出终审判决，对一审驳回其诉讼请求的判决予以维持，案涉《认购协议书》的效力才最终予以确认，那么《通知》至此才应当发生法律效力，即在2018年7月10日以后的合理期限内，周宇理应履行协议约定义务，办理按揭贷款，但其仍未办理，则当然构成违约，理应自2018年7月21日起承担给付违约金责任。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对违约金的计算错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，
判决如下：
一、撤销本院（2017）内0426民初7397号民事判决第一项；
二、维持本院（2017）内0426民初7397号民事判决第二项；
三、被告周宇于判决生效后十日内给付原告翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司购房款44万元，并自2018年7月21日起按月利率2%支付违约金至此款本息付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7900元，减半收取3950元，由申请人周宇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 张 浩
审 判 员 梁晓强
人民陪审员 牛成海
二0一九年六月二十六日
书 记 员 仲 丽附：本判决适用的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
二、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 搜索“”