河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再7号二审
上诉人（一审原告）：河南诚汇投资有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区中迈红东方广场******。
法定代表人：杜约汉，总经理。
委托诉讼代理人：李元朝，河南法桥律师事务所律师。二审
上诉人（一审被告）：李新波，男，1979年1月29日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：王晓雪，河南银基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宇，河南银基律师事务所律师。二审
被
上诉人（一审被告）：河南三建建设集团有限公司。住所地。住所地：河南省洛阳市高新区军威路****楼iv>
法定代表人：张超，董事长。
委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。二审上诉人、一审原告河南诚汇投资有限公司（以下简称诚汇公司）与二审上诉人、一审被告李新波，二审被上诉人、一审被告河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月21日作出（2018）豫03民终1194号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2018年12月4日作出（2018）豫03民监37号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人诚汇公司的法定代表人杜约汉及其委托诉讼代理人李元朝，二审上诉人李新波的委托诉讼代理人王晓雪、二审被上诉人三建公司的委托诉讼代理人尤艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司称，二审判决认定事实错误。1、三建公司不是本案借款合同的主体，诚汇公司提供证据中的印章不是三建刻制、在五院项目上也从未出现过该枚印章。三建公司与诚汇公司未签订过任何借款协议、未收到过诚汇公司任何款项，涉案借款是李新波个人借款。2、三建公司根本未成立过“五院项目部”，既未在公安部门刻制过印章，也未下发过任何成立该项目部的文件。二审判决以两份证人证言作出认定应由三建公司对外承担责任，没有任何依据。3、三建公司出示的证据证明诚汇公司法定代表人杜约汉与李新波的合作关系，二审法院对此视而不见。4、三建公司和李新波之间是两个不同的主体，双方按照合同约定独自承担各自的权利义务，诚汇公司向李新波借款时，是明知李新波个人借款，而不是三建公司借款。三建公司和李新波之间签订有《工程承包协议书》，系工程上的合作关系，法律未规定在此情形下应当对李新波的借贷行为承担还款义务。本案是借贷纠纷，诚汇公司无证据证明三建公司有向其借款的意思表示，更无向三建公司转款的凭证。根据诚汇公司的法定代表人杜约汉与李新波签订的合作协议，其双方彼此非常了解，且借款时仅由双方接触沟通，即明知是李新波个人借款。尤其是诚汇公司的本业就是揽储放贷，有着专业严谨的流程，借款一事中从未有过三建公司的痕迹。同时，涉案证据中的印章并非三建公司刻制，充分证明借款与三建公司无关。5、杜约汉是诚汇公司的法定代表人，也是诚汇公司的实际控制人，与李新波是合伙关系，本案实质应为双方合伙清算纠纷，非借款纠纷。李新波辩称，1、原审法院认定事实不清。李新波与杜约汉在三建五院项目中系合伙关系。诚汇公司与五院项目人员、财物混同。诚汇公司目前股东之一刘利军，重复出现在三建五院项目的相关财务、福利、报销等凭证上，项目一开始双方就是合伙关系，杜约汉在五院项目18张财务凭证上签字的行为，证明杜约汉对五院项目的财物是有直接控制权的，本案实质是合伙纠纷。杜约汉派驻了大量自己的人员至三建五院项目部，后因项目进度原因，成本增加，杜约汉采取欺骗手段，涉案借款合同和收据是虚假的，是为配合诚汇公司走账。2、原审适用法律有误。诚汇公司自成立至今，一直在通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，可以认定为“职业放贷人”，案涉“借款合同”应为无效。综上，即便借贷关系是真实的，利息约定也应认定为无效，原审法院对利息的认定有误。诚汇公司辩称，1、根据涉案的《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》，三建公司作为总承包方将五院建筑工程分包给没有建筑资质也没有营业执照的自然人李新波承包，不服建筑法的相关规定。李新波并非合法承包人，三建五院项目在经营期间对外签订了很多合同，均代表了三建公司，而不是代表李新波。李新波以三建五院项目部名义和诚汇公司之间签订的借款合同，三建公司应当承担偿还责任。2、原审法院已查明涉案的借款全部用于三建五院工程项目，且三建公司在五院工程项目享有利益分配，因此三建公司应承担偿还债务的责任。3、根据三建公司五院项目经理刘志雄出庭证言可以证实，三建五院工程项目部是三建公司下属一个机构，刘志雄是三建公司指派到五院项目部经理，李新波是负责三建五院项目部的全部经营管理工作，三建公司支付给三建五院项目工程款大约5000万，全部从三建公司账上支付给李新波和李新波的财务人员李兰兰的账上。上述内容可以充分证实，涉案借款合同的法律后果应由三建公司承担。4、关于涉案借款合同上加盖的“河南三建集团洛阳市第五人民医院工程项目专用章”，三建公司不予认可。答辩人认为，诚汇公司作为出借人不可能为借款人去刻制假章而签订借款合同，原审已查明，多份借款合同，多份汇款委托书均有五院项目部的公章和李新波的签字。该五院项目部的公章是否经三建公司同意，这是其公司内部管理问题以及三建公司和李新波之间的问题，均不能对抗第三人，诚汇公司足可以相信借款合同加盖的公章是三建公司的行为。5、三建公司主张诚汇公司法定代表人杜约汉和李新波是合伙关系，该主张没有任何证据，且与本案无关。本案二审判决后，李新波向法院起诉要求认定其与杜约汉、诚汇公司在涉案工程等项目中有合作关系，并要求杜约汉、诚汇公司支付1000万。洛阳市西工区人民法院于2018年11月26日作出（2018）豫0303民初3064号民事判决，认定杜约汉、诚汇公司和李新波之间不存在合作关系，驳回李新波诉讼请求。该判决已生效。6、李新波是五院项目的负责人，并非三建公司主张的其是实际施工人。五院项目是三建公司的项目，因此五院项目的借款应由三建公司偿还。诚汇公司向一审法院起诉请求：1、三建公司和李新波偿还借款579万元及违约金（按月利率2%，自2013年12月1日起计算至款项付清之日止）；2、三建公司和李新波支付律师费199716元；3、本案诉讼费由三建公司和李新波负担。一审法院认定事实：
一、三建公司与李新波工程转包方面的事实。2010年12月16日，五院与三建公司签订《建设工程施工合同》，将五院新区医院门诊楼建设工程发包给三建公司，约定合同工期总日历天数为400天，合同总价款10007522.01元。2011年10月15日，五院与三建公司签订《建设工程施工合同》，将五院新区医院病房楼、后勤辅助楼及地下车库建设工程发包给三建公司，约定合同工期总日历天数为550天，合同总价款53076027.77元。2011年5月25日、2011年10月，三建公司与李新波签订《工程承包协议书》二份，将其承包的五院新区医院门诊楼、病房楼、后勤辅助楼及地下车库建设工程转包李新波。协议书主要约定：
一、承包方式为，按三建公司与业主签订的合同价加变更、签证的决算总价扣除应上缴管理费和税金后，由李新波承包施工；
二、权利义务方面，1．三建公司负责协调处理三建公司与业主、李新波与三建公司职能部门之间的关系，监督《建设工程施工合同》《工程承包协议书》的履行；负责对工程质量、安全、工期等进行监督检查，掌握并监督工程款的合理使用及债务状况；2．李新波在施工过程中的所有设备及周转材料，各类管理人员及劳动力安排，均由李新波自行解决；未经三建公司允许不得以三建公司名义对外签订材料供应、劳务承包等经济合同；私刻三建公司公章进行有关经济活动文件和处理资料属于违法行为，按用印一次罚款五万元处理；
三、付款方式为，三建公司根据《建设工程施工合同》收到的工程款必须进入三建公司指定账号，然后根据李新波的申请，按比例扣除税金、上交管理费后，全额付给李新波。2010年11月1日，李新波向三建公司出具《授权委托书》，全权委托财务人员李兰兰到三建公司办理五院项目一切财务手续。其后，三建公司也多次向李兰兰账户支付工程款项。
二、诚汇公司与李新波签订借款合同及资金往来的事实。诚汇公司共向三建五院项目部转款十四笔计7640879元，具体为：2012年4月27日，诚汇公司通过杨韶莉账户向熊文鹏账户转账40万元，该笔款项的《委托付款书》背面标注“该笔款由诚汇公司汇入熊文鹏交行账户，替三建五院项目部偿还熊文鹏借款”；2012年5月25日至2013年2月8日，诚汇公司通过杨韶莉、钟晨的账户向三建五院项目部财务人员李兰兰账户转账十二笔计7130879元；2013年5月19日，诚汇公司通过杜约汉账户向三建五院项目部财务人员李兰兰账户转账11万元。上述十四笔款项中，八笔款项有李新波出具的《委托付款书》，委托诚汇公司将款项汇入李兰兰的交通银行、洛阳银行、建设银行账户。李新波对资金数额不持异议，并承认资金都用于了五院工程项目建设。2013年12月1日，李新波以三建五院项目部名义向诚汇公司出具《借款申请书》，载明：三建五院项目部经和诚汇公司算账后仍欠诚汇公司579万元，因项目部还需流动资金，现将579万元重新签订借款合同，特向诚汇公司提出借款申请。同日，双方签订《河南诚汇投资有限公司借款合同》〔诚汇借字（2013）第193号〕，主要约定：
一、借款金额为579万元，借款用途为补充流资，借款期限自2013年12月1日至2014年3月31日；
二、借款担保方式为个人信用担保，担保合同另行签订；
三、借款人不能按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率千分之四计收逾期利息。该《借款合同》载明了逾期利息，未载明借贷利息。同日，李新波以三建五院项目部名义向诚汇公司出具《借据》，金额、借期等内容与《借款合同》一致。上述《借款申请书》《借款合同》《借据》借款人签名栏，加盖“项目部专用章”，并有李新波签名、按指印。诚汇公司补充提交双方之前签订的《借款合同》《借据》八份，格式文本以及所列借贷双方当事人与2013年12月1日的《借款合同》《借据》一致，不同之处是该八份《借款合同》除载明按日利率千分之四计收逾期利息外，还有专门关于借贷利息的条款，载明借款月利率为15‰、按月结息。该八份《借款合同》签订时间为2012年11月18日至2013年9月18日。其中，金额为324万元的借款合同签订了三次，金额为200万元的借款合同签订了二次，金额为55万元的借款合同签订了二次；其中，200万元的借款合同签订于资金转账日后七个月，324万元的借款合同由六笔转账款项构成，但第一笔转款与最后一笔转款前后相差五个月。诚汇公司主张，最初几笔借款时没有签订借款合同，后来补签续签了借款合同，最后经双方算账形成的579万元借款合同，系金额为324万元、200万元、55万元的三份借款合同构成。李新波提交2013年5月17日至2013年11月28日期间诚汇公司向五院项目部出具的《收据》十余张，证明579万元资金已经全部偿还。经查，该579万元并未实际支付。其中，2013年11月28日的三张收据金额分别为324万元、200万元、55万元。2013年11月28日之前，324万元的收据出具了三次，200万元的收据出具了二次，55万元的收据出具了三次。上述324万元、200万元、55万元的《收据》与相应《借款合同》显示出的基本逻辑是，《借款合同》到期日出具《收据》，次日续签《借款合同》，到期日再出具《收据》。诚汇公司补充提交双方最后签订借款合同之前五院项目部还本付息的证据，包括银行交易明细、存款凭条、诚汇公司记账凭证等，显示2012年—2013年五院项目部向诚汇公司转款十三笔计2134280元。其中，李兰兰账户向诚汇公司杨韶莉账户转款五笔，分别是2012年7月10日11200元、7月25日14000元、8月11日25200元、9月11日25200元、10月11日39200元；2013年1月18日李新波向诚汇公司钟晨账户转款477120元，2013年2月17日李新波向诚汇公司杨韶莉账户转款100万元；2013年4月28日转款56000元，4月30日转款56000元，5月22日转款90720元，5月30日转款15400元，7月27日转款308840元，7月31日转款15400元。诚汇公司主张，上述十三笔转款中，除李新波转款100万元是偿还的本金外，其余十二笔转款计1134280元均是支付的利息。诚汇公司于2017年8月15日向该院递交了自制的借款明细表、利息明细表，说明借款本金与利息的对应关系，该院组织各方当事人发表了意见。诚汇公司结合上述明细，说明借款合同约定的借贷利率为月利率15‰，逾期利率为日利率4‰，两项合计为月利率135‰；因利率过高，经双方协商一致，利息均按月利率28‰计算。例如，2012年7月10日支付的利息11200元，系2012年4月27日40万元借款按月利率28‰计算的一个月利息；2013年7月27日支付的利息308840元，分别为324万元借款按月利率28‰计算的二个月利息181440元，200万元借款按月利率28‰计算的二个月利息56000元，55万元借款按月利率28‰计算的一个月利息15400元，三者合计308840元。诚汇公司另对十四笔借款中有六笔款项按月利率28‰扣除了本笔借款或之前借款的相应利息作了说明。对上述情况，经该院两次释明，李新波未能发表具体的有针对性的意见。经查，按月利率28‰计算，诚汇公司主张的上述十二笔利息均能与相应的借款本金相对应，六笔扣除利息的出借资金亦保持了合同金额、出借金额、扣除金额、利息四者相一致。李新波对其签订《借款合同》《借据》的辩解是，诚汇公司是投资公司，李新波考虑到与杜约汉是合伙关系，才应杜约汉的要求配合诚汇公司走手续，以表明其对外有投资。诚汇公司及其法定代表人杜约汉对出具《收据》的辩解是，每次借款合同到期日都要求李新波还款并出具了《收据》，但李新波都没有还款。诚汇公司申请证人符某、程某、方某出庭作证，证明五院项目部向诚汇公司借款、诚汇公司催要借款的事实。证人符某证明，2013年其在诚汇公司工作，在办公室负责接待，见到过李新波与杜约汉签订借款合同，也曾随杜约汉到五院项目工地催要借款。证人程某证明，2013年其在诚汇公司开车时，随杜约汉到五院项目工地催要过借款。证人方某证明，其在诚汇公司有10万元投资款，其向杜约汉催要时，杜约汉称李新波欠的有钱，杜约汉带着他和另外几个投资人到五院项目工地，见到了李新波，李新波承认欠杜约汉579万元。
三、李新波主张的合伙关系事实。李新波提交《合作协议》一份，灵宝市思平安居工程三期Ⅱ标段（以下简称思平项目）施工合同及内部管理合同一份，洛阳新区拓展区撤村并城3号小区30#住宅楼（以下简称康庄项目）以及五院项目中杜约汉签字的财务凭证若干，杜约汉签订的《商品混凝土供需合同》一份，证明李新波与杜约汉在思平项目、康庄项目、五院项目中是合伙关系，二人共同出资和管理。1．2009年11月21日，杜约汉与李新波签订《合作协议》，双方自愿达成以盈利为目的的经济联合体，主要运作经营建筑工程房地产项目等相关合作产业，具体协议事项如下：“一、合作双方主要责任：杜约汉为总经理，主要负责对外协调公共关系，李新波为执行经理，具体负责工程建造、布置工程开竣工、管理工程事项；
二、人员配置：合作双方均有权共同选择现场管理人员及施工队择优录用；
三、材料选购：合作人双方有权共同了解市场价格，并确定质优价廉的材料进场；
四、协调关系：合作人双方共同协调洽谈项目及承揽工程后的人事关系，费用共同支出；
五、合作双方对洽谈工程产生费用及工程款分配事项：（1）合作双方共同平均拿出资金，搞好洽谈项目及承揽项目；（2）合作双方共同出资支付工程中所用的一切材料款及工人工资；（3）承建工程中甲方拨付工程款，优先支付材料款及工人工资，后支付投资款及利润；（4）甲方拨付工程款，双方必须到场或知情，项目管理后产生利润双方平均分配；（5）工地支出费用超出贰仟元以上，需经双方签字或电话告知同意。未尽事宜，合作双方协商解决。此协议一式二份，双方签字生效，同时具有法律效力。”杜约汉、李新波一致认同该《合作协议》是在河南省签订。诚汇公司及其法定代表人杜约汉的意见是，当时双方协商合作灵宝市的一个项目，但没有合作成，之后就再也没有合作。2．2010年12月9日，杜约汉作为授权签约代理人与洛阳市鸿祥混凝土工程有限公司（以下简称鸿祥公司）签订《商品混凝土供需合同》一份，合同载明的需方为三建公司、供方为鸿祥公司，工程名称为五院新区医院门诊楼，合同约定了混凝土的品种、数量、价格、付款方式，主体封顶一个月内把款付清。该合同供方签名栏加盖鸿祥公司合同专用章和授权签约代理人高丹丹签名，杜约汉在“需方授权签约代理人栏”签名，未加盖三建公司印章。经查，该合同主文第一页与第二页打印字体的大小差距较大，手写内容的笔迹也不一致。诚汇公司及其法定代表人杜约汉据此主张该合同系拼凑伪造的证据，但对杜约汉的签名没有予以否认。2011年5月4日、6月2日、6月8日、8月1日、9月16日，杜约汉、李新波共同在财务凭证上签字同意支付鸿祥公司混凝土款五笔计85万元，2011年5月18日李新波单独签字同意支付混凝土款一笔计20万元。鸿祥公司对上述六笔款项分别出具了收据，收据载明的交款单位为三建公司316项目部或者三建公司316项目部五院新区医院。3．李新波提交五院项目中杜约汉签字的财务凭证65份，显示：杜约汉单独签字或者与李新波共同签字同意支出资金，支出项目包括材料款、工程款、工人工资、农民工工资保证金等，支出金额为几百元、几千元、几万元、几十万元不等，签字时间集中在2010年12月至2011年10月。杜约汉在康庄项目中签字的财务凭证所涉及的支出项目、金额、时间等与五院项目的财务凭证大致相同。诚汇公司法定代表人杜约汉的质证意见是，其在财务凭证上签字是监管借款资金的使用，而且只监管了一段时间。4．李新波提交诚汇公司《企业信用信息公示报告》，显示诚汇公司成立于2011年12月20日，发起人是杜约汉、杜洋父子二人，2014年9月23日股东变更为杜约汉和刘利军。李新波提交刘利军、李天喜、吴巧玲、吴约文、刘汉如五人在五院项目中的工资支付凭证，证明刘利军、李天喜在诚汇公司和五院项目部均担任重要职务，吴巧玲、吴约文系杜约汉亲戚且在五院项目部工作，诚汇公司与五院项目部存在人员交叉、财务混同、人格混同。诚汇公司及其法定代表人杜约汉的意见是，谁在五院项目部工作与诚汇公司及杜约汉无关。5．李新波先后申请证人林某、李某1、李某2、李某3、王某、梁某1、刘某、田某、梁某2出庭作证。证人林某、李某1、李某2、李某3、王某、梁某1证明，其在五院项目部负责采购、技术、现场管理等工作，杜约汉、李新波两位老板平时会到工地召开例会、安排工作，其借用资金或领工资需要二人签字。证人刘某证明，其承包了康庄项目的水电安装工程，杜约汉、李新波两位经理平时会到工地召开例会、安排工作，其领取工程款需要二人签字。证人田某证明，其于2009年10月担任思平项目的执行经理，该项目是杜约汉和李新波共同出资承建，从项目投标到财务核算，杜约汉都到场部署工作；其也到访过五院项目工地，知道杜约汉和李新波经常商议项目事宜。证人梁某2系五院职工，证明其当时是五院基建办副主任，2012年4月份之前其主持工地例会时李新波参加的多，杜约汉参加的少，也曾带着李新波、杜约汉回到五院机关协调工程款支付事宜。
四、关于“项目部专用章”的事实。李新波与诚汇公司签订的《借款合同》《借据》上均加盖“项目部专用章”。三建公司否认“项目部专用章”系三建公司刻制，并提交洛阳市公安局出具的《证明》及三建公司在公安机关备案的印模8枚，显示“项目部专用章”不在三建公司备案印模之列。李新波、杜约汉互相指认“项目部专用章”系对方刻制并掌管，否认系自己刻制并掌管。三建公司提交五院项目中建设单位、监理单位、施工单位三方签订的《现场签证单》六份、三方签订的《工程款支付申请表》二份、李新波对外签订的采购合同四份，显示上述材料中三建公司及李新波加盖的印章均为“河南三建集团洛阳市第五人民医院工程技术质量专用章”（以下简称技术质量专用章）。三建公司、李新波均陈述，“技术质量专用章”是三建公司允许五院项目部使用的唯一专用章。
五、关于杜约汉、杨韶莉、刘志雄接受该院询问时陈述的事实。为查明涉案款项是借款还是合作款的事实，该院要求诚汇公司法定代表人杜约汉及财务人员杨韶莉、钟晨，五院项目部财务人员李兰兰，三建公司负责五院项目的经理刘志雄到庭接受询问。诚汇公司及其法定代表人杜约汉、李新波均指认李兰兰系对方委派的人员，均向该院陈述无法联系李兰兰到庭，故李兰兰未能到庭接受询问。诚汇公司陈述钟晨人在江苏省，在该院预定的时间因故未能到庭。杜约汉到庭陈述的主要内容，已在前述查明事实中予以体现，不再赘述。杨韶莉到庭陈述的主要内容有：1．其于2012年开始在诚汇公司财务上工作，2014年下半年离开；2．其在诚汇公司负责转账，往李兰兰账户所转款项是五院项目部向诚汇公司的借款，五院项目部是用个人账户接收款项，诚汇公司也是用的个人账户；3．其见到过李新波到诚汇公司签订借款合同，见到过李新波在借款合同上加盖印章，也见到李兰兰去过一次；4．其是在见到借款合同，五院项目部提供账户，根据杜约汉等领导的安排，往五院项目部转款，五院项目部也向其账户回过款；5．刘利军在诚汇公司干过修水电、打杂的活，李天喜在诚汇公司开过几天车。刘志雄到庭陈述的主要内容：1．其是三建公司的员工、公司303项目部经理，代表公司负责五院项目，三建公司派驻五院项目的人员主要负责技术、质量和安全，没有往五院项目部派驻财务人员；2．三建公司没有刻制“项目部专用章”，五院项目部平时资料往来用的都是“技术质量专用章”；3．五院项目所需材料、机械、人工都由李新波负责，五院项目部是否对外融资其不清楚；4．其听李新波说过李新波与杜约汉是合作关系，其在五院项目工地也见过杜约汉，感觉二人是合作关系。另，诚汇公司提交河南法桥律师事务所出具的律师代理费收据一张，主张律师费199716元。一审法院判决：
一、李新波于本判决生效后十日内偿还河南诚汇投资有限公司借款579万元及利息（按月利率20‰，自2014年4月1日起计算至款项付清之日止）。
二、驳回河南诚汇投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82751元，由李新波负担（已由河南诚汇投资有限公司预交，待执行时一并结清）。诚汇公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院依法维持（2017）豫0303民初1495号民事判决书的第一条判决，撤销该判决书的第二条判决，并依法判决三建公司和李新波共同承担诚汇公司借款579万元以及利息。李新波不服一审判决，上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回诚汇公司对李新波原审的诉讼请求。本院原审认定事实：一审中三建公司刘志雄到庭接受询问时做出如下陈述：“我是三建公司303项目部经理，五院项目中标后，我又是这个项目的经理”；“303项目部是三建公司相对常设的一个机构，五院项目部是303项目部下面的一个工地”；“五院项目部具体由李新波负责”；“五院项目人工、材料、机械费用支出是由李新波提出用款计划，报给公司审批，公司项目也派出的有人监管，具体给谁材料款、给多少是李新波负责”；“三建公司派驻五院项目部的主要有王东森、郭秀城、郭振江”。一审中李新波申请的证人梁某2到庭称其“在五院基建上是副主任，李新波是现场负责人。五院照三建和李新波的头。”二审中李新波、三建公司均称五院项目工程已经完工、还未结算。一审李新波答辩状载明其以案涉款项为合伙投资款为由进行抗辩，未对所涉款项数额提出异议，其在庭审中认可2013年12月1日《借款申请》《借据》上签名系其所写。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院原审认为，根据一审查明事实，三建公司与五院签订了《建设工程施工合同》，三建公司承包了五院门诊楼、病房楼、后勤辅助楼及地下车库建设工程，后与李新波签订协议将前述工程交由李新波负责施工，结合三建公司303项目部经理刘志雄以及李新波申请的证人梁某2的证言可以确认三建五院项目部系三建公司的项目部，李新波系该项目部负责人。三建公司系前述工程项目的承包人，对三建五院工程项目而言，其以与五院签订的合同行使权利、履行义务，一审法院亦认定三建公司收到五院工程款后支付给李新波，即对外而言，该项目部无独立法人资格，应由三建公司对外承担责任。本案李新波以三建五院项目部及项目部负责人身份向诚汇公司借款，诚汇公司有理由相信案涉借款系三建公司所借，三建公司与李新波之间的协议不具有对外效力，不能约束合同之外的第三人，且三建公司认可五院项目工程还未结算，故三建公司对案涉借款应当承担还款责任。三建公司与李新波之间的问题，其可另行解决。诚汇公司关于三建公司应当承担还款责任的上诉主张、李新波关于应驳回诚汇公司对其原审诉求的上诉主张，予以支持。关于李新波上诉所称的合伙关系问题，案涉2013年12月1日《借款申请书》、《借款合同》、《借据》载明的出借方为诚汇公司，李新波上诉主张的合伙关系是其与杜约汉之间合伙关系，诚汇公司与杜约汉系不同的民事主体，故李新波以其与杜约汉之间存在合伙关系为由主张诚汇公司所诉款项为合伙投资款依据不足，不予采信。关于案涉借款金额问题，一审法院已查明2013年12月1日《借据》所涉借款系由此前借款转化而来，《借据》载明借款数额为579万，《借据》上有李新波的签字，李新波一审中亦未对该数额提出异议，故一审法院对该借款金额予以确认有事实依据，现李新波上诉对借款金额提出异议缺乏依据，不予采信。案涉借款系项目部所借，责任由三建公司承担，李新波上诉所称的其与杜约汉之间的合伙关系与本案借贷关系并非同一法律关系，其以合伙关系为由主张一审应追加杜约汉参加诉讼、本案系虚假诉讼均不能成立，不予采信。综上所述，诚汇公司、李新波的上诉请求部分成立。本院原审判决：
一、撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1495号民事判决第二项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1495号民事判决第一项为河南三建建设集团有限公司于判决生效后十五日内偿还河南诚汇投资有限公司借款579万元及利息（按月利率20‰，自2014年4月1日起计算至款项付清之日止）；
三、驳回河南诚汇投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费82751元，由河南三建建设集团有限公司负担；二审案件受理费52330元，由河南诚汇投资有限公司负担15000元，李新波负担15000元，由河南三建建设集团有限公司负担22330元。本院对有争议的证据和事实认定如下：再审
经审理查明的事实与原一、二审一致。本院再审认为，本案争议焦点是三建公司应否承担还款责任，本案中李新波的借款行为是否构成表见代理。根据原审查明的事实，在三建公司与李新波签订的《工程承包协议书》中约定：未经三建公司允许不得以三建公司名义对外签订材料供应、劳务承包等经济合同；私刻三建公司公章进行有关经济活动文件和处理资料属于违法行为，按用印一次罚款5万元处理。由此可见，三建公司并未授权李新波对外代表三建公司订立合同。且，涉案借款合同与建设工程施工合同是不同的法律关系，所以李新波无权代表三建公司对外借款，涉案借款也并未得到三建公司追认，故李新波以三建五院项目部向诚汇公司借款的行为系无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，构成表见代理需满足相对人有理由相信行为人有代理权，同时要求相对人主观上为善意无过失。本案中，根据原审查明的事实，李新波与诚汇公司签订的《借款合同》、《借据》上虽加盖“项目部专用章”，但三建公司否认该章系其公司刻制，并提交了三建公司在公安机关备案的8枚印章的印模及公安机关出具的证明，涉案的“项目部专用章”不在备案印模之列。且，三建公司和李新波均陈述“技术质量专用章”是三建公司允许五院项目部使用的唯一专用章。针对该“项目部专用章”，李新波和杜约汉互相指认是由对方刻制并管理。同时，在2010年12月—2011年10月期间，诚汇公司法定代表人杜约汉曾参与涉案工程的管理，曾作为签约代理人对外购买混凝土，并在多份财务凭证上以项目领导的名义签字。据此可以认定，诚汇公司对于李新波与三建公司之间系工程转包关系应当是知晓的，诚汇公司作为涉案借款出借人并非善意无过失的相对人。另外，涉案借款均发生于诚汇公司和李新波指定的个人账户，无证据证明借款实际流入三建公司账户或还款来源于三建公司账户。综上，李新波以三建五院项目部的名义使用非三建公司刻制的“项目部专用章”与诚汇公司订立借款合同的行为不构成表见代理，该借款行为对三建公司不发生法律效力，三建公司不应承担还款责任，应由李新波承担还款责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、撤销本院（2018）豫03民终1194号民事判决；
二、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1495号民事判决。一审案件受理费82751元，由李新波负担；二审案件受理费52330元，由河南诚汇投资有限公司负担26165元，由李新波负担26165元。本判决为终审判决。
审判长 郝丹丹
审判员 焦丽娟
审判员 李青青
二〇一九年六月二十五日
书记员 孙 妍