安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1002民初1135号
原告：楼民法，男，1963年1月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。
被告：黄山天盈福地置业发展有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光镇社屋前路**，统一社会信用代码91341000771144248F。
法定代表人：郭瑞，董事长。
委托诉讼代理人：许宇红，公司员工。
委托诉讼代理人：张瑶，安徽。
第三人：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市良诸街道逸盛路**，统一社会信用代码91330000720082024J。
法定代表人：林韵强，董事长。
委托诉讼代理人：金国杰，公司法务。
原告楼民法与被告黄山天盈福地置业发展有限公司（以下简称天盈福地公司）、第三人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告楼民法委托诉讼代理人卢希腾，被告天盈福地公司委托诉讼代理人许宇红、张瑶及第三人浙江城建公司委托诉讼代理人金国杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楼民法向本院提出诉讼请求：1、判令天盈福地公司立即支付楼民法工程款（保修金）274001.65元及逾期付款违约金（自起诉之日起按照年利率6%计算至款项付清之日止）；2、天盈福地公司负担诉讼费用。事实和理由：依据安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015)屯民一初字第00900号民事判决书查明的事实，2009年12月23日，天盈福地公司将其开发的黄山世贸绿洲五期标段15#、16#、17#、31#楼工程交由浙江城建公司承包施工。2010年3月2日，浙江城建公司将上述工程交由楼民法实际承包施工。2012年2月24日，上述工程竣工验收备案。2015年5月6日，楼民法以实际施工人身份向天盈福地公司主张权利，要求支付工程款1102005元，法院认为天盈福地公司未付的工程款中有保修金274001.65元不具备支付条件，因此判决天盈福地公司支付的工程款金额为828003.65元。现保修期已届满，但天盈福地公司至今未付上述扣留的保修金。浙江城建公司也至今未向天盈福地公司主张权利，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，楼民法有权根据合同法第七十三条之规定提起代位权诉讼。天盈福地公司辩称：本案系债权人的代位权纠纷，作为成立的条件之一就是债权人即楼民法与第三人浙江城建公司享有到期足额的债权，但楼民法提交的证据不足以证明其与本案的第三人存在到期足额的债权，楼民法诉请的保修金274001.65元并非最终认定的结算金额，应待保修期满双方重新进行核算。另楼民法主张的保修金的支付条件尚未成就，且天盈福地公司至今尚欠的款项与楼民法诉请的金额不符，对此天盈福地公司已经向法庭提交了相关的支付凭证，其中有8万元系浙江城建公司交付给黄山市住建局的款项，未在原案中认定。另有10万元的投标保证金并未计算在天盈福地公司支付给浙江城建公司的工程款中。故在支付保修金时应予扣减。浙江城建公司述称：楼民法所主张的工程款保修金属于浙江城建公司的款项，楼民法没有理由主张该款项。本院
经审理认定事实如下：2009年12月23日，天盈福地公司作为发包方（甲方）与浙江城建公司作为承包方(乙方)签订建设工程施工合同，约定天盈福地公司将其开发的黄山世贸绿洲五期标段15#、16#、17#、31#楼工程交由浙江城建公司承包施工。工程承包范围为图纸范围内（包含变更）土建部分（含基础、主体结构、装饰）、安装部分（给排水、电气等施工图范围内）等全部施工内容。合同约定开工日期为2010年1月8日，竣工日期为2011年3月13日。合同价款14946286元。付款方式为31#楼工程主体结构完成后付此阶段完成工程量的70%,一次性竣工验收合格，施工现场清理完毕甲方取得黄山市建筑工程质量监督站出具的合格工程质量监督报告后付合同总价的75%(余后同高层付款方式)；15#、16#、17#楼基础完成后付已完成工程量的70%。工程备案后付至合同总价的80%，两个月内组织工程审计，工程审计完毕后两个月内支付至结算造价的95%,审计价的2%作为业主交房验房的整改备用金，在向业主交付使用一个月后，扣除验房整改费用后余额退还乙方。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下:。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。在工程保修期内，工程总造价的3%作为质量保修金。工程竣工验收满两年后的两周内付工程造价的2%,其余保证金在工程保修期满后两周内一次性付清。合同还对施工安全、竣工结算、违约责任等其他事项进行了约定。2010年1月19日，浙江城建公司经研究成立浙江城建集团黄山世贸绿洲项目部，并任命楼民法为黄山世贸绿洲项目部总负责人。2010年3月2日，浙江城建公司作为甲方与楼民法作为乙方签订项目管理经济责任承包合同，约定甲方于2009年12月23日与天盈福地公司签订建设工程施工合同中的项目由乙方管理。承包方式为包工包料，承包内容为甲方与业主签订的总合同内容。包括质量、工期、安全、文明施工等。乙方按该工程总造价的2%向甲方上交管理费。如乙方实施本项目过程中需要甲方资金支持的，则管理费上缴比例按甲方2008(10)号文件作相应调整。乙方管理该项目所需的材料费、人工费、质监费、排污费、治安费、管理费、质量奖励基金、税金及其他相关费用按实际发生额由乙方承担。乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工。甲方负责与业主单位办理经济结算，并负责项目财务的统一管理，乙方管理该项目的所有工程款项资金必须纳入甲方财务的统一管理。甲方有义务协助乙方向业主催讨工程款。乙方应积极筹措资金，安排项目经营所需的人、财、物资源，严格按照本合同及总合同的约定，全面组织实施工程的管理工作，确保总合同各项内容顺利履行。乙方不得另行开设账户，未经甲方同意并经过甲方财务不得直接从建设单位支取工程款或接受不符合合同约定的甲供材料。乙方资金在专款专用的前提下，为了确保融资的需要，收到工程款必须留存甲方账户5个工作日，之后按实际收到工程款的90%额度内供乙方使用。对于乙方在收到工程款规定使用额度之外的料工费列支，甲乙双方应另行签订借款协议，乙方应严格按借款协议使用资金，并按期支付借款利息。合同还对其他事项作了约定。上述合同签订后，黄山世贸绿洲五期标段15#、16#、17#、31#楼工程即实际由楼民法按照项目管理经济责任承包合同约定对工程进行了施工。2013年1月9日，天盈福地公司与楼民法及浙江城建公司进行了工程造价审定，经审定整个工程造价为27400165元，楼民法、浙江城建公司及天盈福地公司均在造价审定汇总表上签字或盖章予以确认。嗣后，浙江城建公司陆续收到天盈福地公司支付的部分工程款，并向楼民法支付了部分工程款，但由于浙江城建公司未向楼民法支付剩余工程款，也未向天盈福地公司主张要求支付剩余工程款，楼民法于2015年5月6日诉讼来院，诉请要求天盈福地公司立即向楼民法支付拖欠的工程款1102005元及逾期付款利息。天盈福地公司的答辩意见为：“涉案工程总承包人为浙江城建公司，工程结算总造价为27400165元，天盈福地公司已支付工程款26578160元，未付工程款822005元，其中274001.65元为保修金，支付条件尚未具备。楼民法诉请天盈福地公司支付工程款1102005元不能成立，请求法院据实判决。”2015年11月4日，本院以（2015）屯民一初字第00900号民事判决书，认定如下事实：“上述工程施工过程中，天盈福地公司已陆续汇入浙江城建公司账户工程款26578160元，尚欠工程款822005元及保证金28万元，合计1102005元至今未付。对以上欠款天盈福地公司与楼民法均予以认可。”民事判决书还认定：“楼民法完成施工任务后，与天盈福地公司及浙江城建公司在造价审定汇总表上共同确认整个工程造价为27400165元。本院对此金额予以确认。天盈福地公司已支付浙江城建公司工程款26578160元，尚欠工程款822005元及保证金28万元合计1102005元。上述金额亦有天盈福地公司提交的付款凭证及楼民法当庭确认为依据，故本院予以认定。”“另由于天盈福地公司未付工程款中尚有保修金274001.65元，因工程保修期未满，依据合同约定尚不具备支付条件，故天盈福地公司应支付楼民法工程款828003.35元。”上述民事判决书最终判决：
一、被告黄山天盈福地置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告楼民法工程款828003.35元及利息（利息以828003.35元为基数，自2015年5月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；
二、驳回原告楼民法其他诉讼请求。上述民事判决已发生法律效力。由于依据上述民事判决书已载明的竣工验收备案时间，目前已过工程保修期，楼民法于2019年4月4日诉讼来院。另查明：2015年10月28日，本院曾就（2015）屯民一初字第00900号案件召集楼民法与天盈福地公司就拖欠的工程款金额及支付进行调解，双方已达成如下调解意见：
一、黄山天盈福地置业发展有限公司应付楼民法工程款822005元、保证金280000元，合计1102005元，该款黄山天盈福地置业发展有限公司于2015年11月28日前支付548003.35元；于2015年12月28日前楼民法协助黄山天盈福地置业发展有限公司完成“黄山世贸绿洲五期A标段”工程31号楼的竣工验收，竣工验收完毕后黄山天盈福地置业发展有限公司支付28万元；余款274001.65元黄山天盈福地置业发展有限公司于2017年6月30日前支付。
二、本案诉讼费11808元由楼民法承担。
三、楼民法放弃其他诉讼请求。但由于浙江城建公司拒绝在该调解协议上签字，致使调解未果。另（2015）屯民一初字第00900号案件中天盈福地公司自认的已付工程款26578160元中包括代扣的水电费398903.41元，楼民法对上述代扣水电费当时均持有异议。在本案中，天盈福地公司在上述案件提供的付款凭证基础下，补充提交了一份2010年5月20日汇入浙江城建公司的中国建设银行进账单，支付金额为8万元。此外，天盈福地公司在本案中还提交了退还给浙江城建公司保证金82万元转账凭证，并辩称其中10万元系天盈福地公司支付给浙江城建公司由其支付给招标办，原案件并未计算在内。
本院认为：浙江城建公司在承接了天盈福地公司开发的黄山世贸绿洲工程后，与楼民法签订项目管理经济责任承包合同，将全部工程项目实际交由楼民法施工。浙江城建公司与楼民法的行为系违法转包，违反法律禁止性规定，依法应为无效。双方转包行为虽然无效，但鉴于楼民法施工的工程已通过竣工验收并交付使用，楼民法可依据双方约定取得相应的工程价款。楼民法完成施工任务后，浙江城建公司与天盈福地公司及楼民法在造价审定汇总表上共同确认整个工程造价为27400165元。本院对此工程款总结算金额予以确认。由于涉案工程竣工验收合格后，浙江城建公司怠于向发包人天盈福地公司主张工程款，存在怠于行使到期债权的情形，故实际施工人楼民法根据合同法第七十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起代位权诉讼，符合法律规定，本院应予以支持。关于本案中天盈福地公司应支付楼民法的工程款金额。根据本院已审理并发生法律效力的（2015）屯民一初字第00900号案件，楼民法与天盈福地公司当时经对账，对天盈福地公司已支付浙江城建公司工程款金额为26578160元均无异议。且根据楼民法与天盈福地公司在本院调解下达成的调解协议，天盈福地公司认可应付楼民法工程款822005元及保证金28万元，合计1102005元，且就上述未付款项作出了付款计划。虽上述调解协议未生效，但本院生效民事判决书也判决认定天盈福地公司尚欠浙江城建公司工程款及保证金共计1102005元。因此，楼民法与天盈福地公司之间在上述案件中经生效判决确认的工程款金额1102005元，应作为本案未付工程款的计算依据。天盈福地公司在本案新提交了一份已支付8万元的银行凭证，以及提出原案件中未计算在内的其支付招标办的10万元保证金，要求在原判决认定的未付工程款总额中予以扣除，实际为要求双方重新进行对账并计算应付工程款，本院对其抗辩意见不予以支持。由于本院在（2015）屯民一初字第00900号案件中，根据合同认定因工程保修期未满，尚有保修金274001.65元不具备支付条件，故在扣除上述保修金后判决天盈福地公司支付楼民法工程款828003.35元，因此，在保修期满后，天盈福地公司应当支付楼民法上述金额的保修金。关于保修期是否已满，天盈福地公司支付楼民法保修金是否条件成就的问题。天盈福地公司在本案提交了一份黄山世贸绿洲五期31#楼工程竣工验收报告，该报告显示竣工验收时间为2016年7月10日，另在（2015）屯民一初字第00900号案件中，天盈福地公司与楼民法在2015年10月28日达成的调解协议中曾经约定，楼民法于2015年12月28日前协助天盈福地公司完成“黄山世贸绿洲五期A标段”工程31号楼的竣工验收。因此，上述证据均证明2015年10月28日前黄山世贸绿洲五期31#楼工程尚未竣工验收。根据天盈福地公司与浙江城建公司之间建设工程施工合同约定的质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。故上述工程的质量保修期至今未满，因此依据合同约定，天盈福地公司支付保修金仍不具备条件。本院对楼民法要求天盈福地公司支付保修金274001.65元的诉请，不予以支持。楼民法可待保修期满后另行主张权利。综上所述，楼民法的诉请，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：驳回原告楼民法的诉讼请求。案件受理费2705元，由原告楼民法负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判员 罗昱
二〇一九年六月二十三日
书记员 汪青附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 来源：百度“”