河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0825民初2182号
原告：郑长，男，1960年3月4日出生，汉族，住焦作市温县。
委托诉讼代理人：樊静巧，金研律师事务所律师。
被告：温县新林建材有限公司，住所地温县赵堡镇东马村北。
法定代表人：原小充，执行董事。
委托诉讼代理人：程楠，河南达成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹阳，河南达成律师事务所律师。
原告郑长与被告温县新林建材有限公司劳动争议一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑长及其诉讼代理人樊静巧，被告温县新林建材有限公司诉讼代理人程楠、曹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑长向本院提出诉讼请求：
一、依法判令被告以伤残津贴1911.75元/月为基数按规定为原告缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至原告正常退休年龄能够享受基本养老保险待遇与医疗保险待遇；
二、依法判令被告向原告支付拖欠工资5000元；
三、依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金53529元（2549元/月X21月=53529元）；
四、依法判令被告向原告支付停工留薪期间的工资61176元（2549元/月X24月=61176元）；
五、依法判令被告向原告支付停工留薪期间的护理费79044元(39522元/年X2年=79044元）；
六、依法判令被告向原告支付二次医疗费4213.13元、住院期间伙食补助费14000元（100元/天X144天=14400元）、交通费720元（50元/天X144天=7200元）、住宿费14OOO元（100元/天X144天=14400元）；
七、依法判令被告向原告每月支付生活护理费1274.5元/月(4248.33元/月X30%=1274.5元），此后每年按规定增加相应的生活护理费；
八、依法判令被告向原告每月支付伤残津贴1911.75元/月（2549元/月X75%=1911.75元），此后每年按规定增加相应的伤残津贴费用；
九、本案的诉讼费及其他相关费用由被告承担。庭审中，原告自愿放弃第一项诉讼请求。事实与理由：2017年3月24日19时原告在被告处上夜班时，原告曾对原小翠交代其不要启动平板输送机进行生产，等原告将废料清理完毕后再对平板输送机送电。原告在对平板输送机进行清理过程中，平板输送机突然启动，因平板输送机下面空间狭窄，致使原告躲避不及，原告的右臂以及右耳被平板输送机卷进棍里面，右臂、右耳被平板输送机棍撕掉，经河南（郑州）弘大心血管病医院诊断为：1、创伤失血性休克；2、右肩部离断伤；3、右桡骨骨折；4、右尺骨茎突骨折；5、右耳离断伤；6、多发性肋骨骨折；7、胸腔积液；8、××。原告前后共住院144天。2017年11月22日焦作市人力资源和社会保障局做出焦（温）工伤认定【2017】113号焦作市认定工伤决定书，认定为工伤。焦作市劳动能力鉴定委员会于2018年12月14日做出焦劳鉴字【2018】1518号伤残等级鉴定，经鉴定原告伤残等级为肆级，存在部分生活自理障碍。原告认为，因被告未为原告缴纳工伤保险，故在原告上班期间发生工伤事故，被告应依法向原告支付工伤保险待遇。原告诉至温县劳动人事争议仲裁委员会。温县劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出温劳人仲案字（2019)第14号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书不服，为此起诉。
被告温县新林建材有限公司辩称，一、原告的治疗费用全部由被告支付，超出治疗费用之外的费用应当在本案的赔偿中予以扣除。此外，原告的治疗费用中居民医疗报销的费用不应当由被告承担。
二、原告主张的诉讼请求的计算标准过高。1、原告主张的本人工资数额错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，工伤事故发生在2017年3月24日，2017年6月发布2016年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资焦作地区45773元，因此事故发生时适用的仍为2015年在岗职工平均工资即41768元，该标准的60%才能作为原告的本人工资进而作为计算一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资、伤残津贴（第三项、第四项、第八项请求）仲裁请求的基数。2、停工留薪期的期限过长（第四项、第五项请求）。《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，原告诊断主要为右肩部离断伤、右耳离断伤，根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》中显示肩关节处创伤性切断的停工留薪期为6个月，耳创伤性切断为3个月，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。另外，原告既未申请延长停工留薪期，也未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。因此原告主张的停工留薪期的期限不符合相关规定。3、停工留薪期间的护理费计算基数错误（第五项请求）。根据豫人社工伤（2012）15号《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费”，应以41768元/12X40%=1392元计发停工留薪期间护理费，原告按照每月2400元的标准计算护理费无事实及法律依据。4、原告主张的伙食补助费、交通费、住宿费的计算标准过高（第六项请求）。根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员伙食补助费等有关待遇标准的意见》豫人社工伤【2012】1号，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市为25元/天/人,其他地区为20元/天/人，而非原告主张的100元/天。工伤人员到统筹地区以外治疗工伤的交通、食宿费用应实报实销，市内交通补贴、外出治疗工伤的食宿费用报销日期为到达目的地至办理入院手续之日止，随行人员费用不属于报销范围。因此，原告计算伙食补助费的标准过高，而长途交通费及住宿费在无有效票据的情况下不应当得到支持，而市内交通补贴根据报销日期的规定同时鉴于原告即刻入院治疗的事实，原告主张的144天缺少事实和法律依据，同样不应当得到支持。
三、补缴社会保险不属于劳动仲裁的受理范围，原告的相关请求应予驳回（第一项请求）。
四、原告主张的伤残津贴（第八项请求）除计算基数错误外，其关于支付的期限、增加的方式不明确，应予驳回。原告郑长为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：第一组证据：1、原告身份证一份；2、企业信用信息公示报告一份12页，证明本案原告及被告的诉讼主体资格。第二组证据：温县劳动人事争议仲裁委员温劳人仲案字【2019】第14号仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序。第三组证据：1、焦(温)工伤受理[2017]92号焦作市工伤认定申请受理决定书；2、焦（温）工伤认定【2017】113号焦作市认定工伤决定书;3、焦劳鉴字【2018】1518号焦作市工伤职工伤残登记鉴定表。证明焦作市人力资源和社会保障局认定原告所受到的事故伤害属于工伤，焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为四级，护理依赖程度为部分生活自理障碍。被告并未为原告缴纳相关的社会保险，应按照规定向原告支付相关的社会保险待遇。第四组证据：快递邮寄单回执一份，证明焦作市人力资源和社会保障局将焦劳鉴字【2018】1518号焦作市工伤职工伤残登记表邮寄至被告处，被告于2018年12月28日签收，被告并未提重新鉴定申请。第五组证据：1、第二次住院发票；2、河南弘大（郑州）心血管病医院病历；证明原告第二次住院花费4213.13元，被告至今并未支付给原告。原告自2017年3月24日第一次住院至201811月6日第二次住院，共计住院144天，住院期间以及出院后原告妻子一直对原告进行护理。被告除支付第一次住院期间的医疗费外，其余的护理费以及原告及其家属前往医院的交通费、住宿费被告至今并未予以支付。自2017年3月原告出工伤事故至今，被告未将停工留薪期间的工资支付给原告，尚欠原告事故前两个月工资5000元。第六组证据：1、2018年6月28日焦作市统计局发布的2017年焦作市在岗职工信息；2、关于调整2018年伤残津贴等工伤保险待遇通知;3、河南省工伤职工停工留薪期分类目录。证明2017焦作市在岗职工年平均工资为50980元，每月工资为4248.33元。原告郑长月工资为2500元，低于统筹地区职工平均工资60%(2549元/月）的标准，应按照2519元/月的标准计算伤残津贴、停工留薪期间的工资、护理费以及伤残补助金等。原告的伤残津贴以及生活护理费按规定每年应相应增加。根据原告的伤情，原告最短的停工留薪期应计算12个月。被告质证意见是：对证据五、六的真实性无异议，第五组证据无法证明其证明指向，第一次住院时原告未提交相关发票费用清单，被告交纳的医药费用有结余，应当予以扣除。第六组证明指向有异议，根据工伤保险条例相关规定，本案中多项诉讼请求应当以事故发生时上年度在岗职工平均工资作为计算依据。被告温县新林建材有限公司未向本院提交相关证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实，原告郑长在被告温县新林建材有限公司工作,双方未签订书面劳动合同，被告亦未给原告办理社会保险，原告郑长月工资2500元。2017年3月24日19时原告在被告处上夜班，原告在对平板输送机进行清理过程中，平板输送机突然启动，原告右臂以及右耳被机器致伤。经河南（郑州）弘大心血管病医院诊断为：1、创伤失血性休克；2、右肩部离断伤；3、右桡骨骨折；4、右尺骨茎突骨折；5、右耳离断伤；6、多发性肋骨骨折；7、胸腔积液；8、××。原告住院治疗131天，共计医疗费221813.1元，被告支付原告医疗费225000元。2017年11月22日焦作市人力资源和社会保障局做出焦（温）工伤认定【2017】113号焦作市认定工伤决定书，认定郑长所受到的事故伤害为工伤。2018年11月6日，原告郑长又入住河南（郑州）弘大心血管医院住院治疗，于2018年11月18日出院，共计治疗12天，原告郑长支付医疗费4213.13元。2018年12月14日，焦作市劳动能力鉴定委员会做出焦劳鉴字【2018】1518号伤残等级鉴定：郑长的伤残等级为肆级，护理依赖程度为部分生活自理障碍。原告郑长住院期间，郑长亲属护理原告。事故发生前，被告欠原告两个月工资5000元。2019年2月15日，郑长作为申请人，以温县新林建材有限公司为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁事项为:1、被申请人以伤残津贴1977.75元/月为基数按规定为申请人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至申请人正常退休年龄能够享受基本养老保险待遇及医疗保险待遇；2、被申请人向申请人支付拖欠工资5000元；3、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金53529元；4、被申请人向申请人支付停工留薪期间的工资61176元；5、被申请人向申请人支付停工留薪期间的护理费57600元；6、被申请人向申请人支付二次医疗费4213.13元、住院期间伙食补助费14000元、交通费7200元、住宿费14000元；7、被申请人向申请人每月支付生活护理费1019.6元，此后每年按规定增加相应的生活护理费；8、被申请人向申请人每月支付伤残津贴1911.75元，此后每年按规定增加相应的伤残津贴费用。仲裁庭审中，申请人将其请求事项中第五项变更为“被申请人向申请人支付停工留薪期间的护理费79044元”、第七项变更为“被申请人向申请人每月支付生活护理费1274.5元，此后每年按规定增加相应的生活护理费”。2019年3月28日，温县劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出温劳人仲案字（2019)第14号仲裁裁决：
一、本裁决生效后十日内，被申请人温县新林建材有限公司支付申请人郑长下列工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：52500元。2、停工留薪期工资：15000元。3、停工留薪期护理费：13000元。4、二次医疗费1026.23元。5、伙食补助费3575元。6、按月支付生活护理费1275元。7、按月支付伤残津贴1875元，至申请人享受基本养老保险待遇止。上述第6、7项，被申请人从2019年元月份起按月支付，并根据统筹地区的调整而适时调整。
二、被申请人温县新林建材有限公司支付申请人郑长工资5000元。
三、驳回申请人郑长的其他仲裁请求。郑长不服仲裁裁决，诉至本院。
本院认为，对原被告争议焦点问题评判如下：
一、被告温县新林建材有限公司应承担原告工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相应的工伤保险待遇。本案中，原告郑长在被告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。
原告郑长因工受伤，经劳动行政部门认定为工伤，其伤残等级被鉴定为四级伤残、护理依赖程度为部分生活自理障碍，原告郑长与被告之间应继续保留劳动关系，原告郑长退出工作岗位，按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。因被告未在劳动行政部门给原告办理工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》有关规定承担原告郑长工伤保险待遇。
二、针对原告诉讼请求，本院分项认定如下：1、原告要求被告缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费等诉求：原告郑长在庭审中将该项诉讼请求予以放弃，本案不再处理；2、原告主张一次性伤残补助金诉求：《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告郑长在受伤前每月工资2500元，被告应支付原告一次性伤残补助金21个月，计款52500元。原告受伤在2017年3月24日，其受伤前月工资2500元，原告要求按照2017年焦作市在岗职工月平均工资2549元计算郑长月工资，不予支持；3、原告主张一次性停工留薪期工资诉求：《工伤保险条例第三十三条第一、二款规定“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，原告受伤前每月工资2500元，原告郑长主要伤情是右肩部离断伤，住院治疗143天，故原告停工留薪期计算6个月并无不妥，予以认定，停工留薪期工资计款15000元。原告主张按照24个月计算，其未经劳动能力鉴定委员会鉴定，不予支持。4、原告主张停工留薪期间的护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费”。原告于2017年3月24日在工作中发生工伤，造成身体严重受伤，原告要求停工留薪期护理费，予以支持。参照2016年焦作市职工月平均工资为3842元和本院确定的停工留薪期，被告应支付原告停工留薪期护理费13000元。原告要求按照两年期限、每年39522元支付停工留薪期护理费，没有依据，本院不予支持。5、医疗费：原告主张医疗费4213.13元，因第一次住院期间，被告垫付医疗费225000元，原告实际支付医疗费221813.1元，剩余医疗费3186.9元由原告领取，被告应再支付原告医疗费1026.23元；河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤【2012】1号)规定“直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人；其他地区20元/天/人。”原告两次住院治疗143天，住院伙食补助费计款3575元。原告主张交通费和住宿费，未提交相关票据证明，故本院不予支持。6、原告主张生活护理费诉求：《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。此后每年按规定增加相应的生活护理费；”、第二十三条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论做出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”本案中，2018年12月14日，焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定郑长为部分生活自理障碍，故原告主张生活护理费按照2017年焦作市职工月平均工资4249元计算，被告应从2019年元月起每月支付原告生活护理费1274.5元（4249X30%），今后焦作市统计部门公布的上年度月平均工资数据调整的，生活护理费标准按照该数据的30%相应调整。7、原告主张伤残津贴诉求：《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”本案中，原告郑长伤残等级鉴定为四级伤残，月平均工资2500元，郑长的伤残津贴每月1875元，该伤残津贴不低于温县最低工资标准每月1700元。原告郑长主张伤残津贴从2019年1月始计算至郑长享受基本养老待遇之日止，今后焦作市统计部门公布的上年度月平均工资数据调整的，伤残津贴标准按照该数据的60％的75%相应调整。8、原告要求被告支付两个月工资5000元，被告没有异议，予以认定。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，
判决如下：
一、被告温县新林建材有限公司应支付原告郑长医疗费1026.23元、停工留薪期护理费13000元、住院伙食补助费3575元、一次性伤残补助金52500元、停工留薪工资15000元、工资5000元，合计90101元，在判决生效后10日内履行。
二、被告温县新林建材有限公司自2019年1月起每月支付原告郑长伤残津贴至原告郑长享受基本养老待遇之日止。（2019年度伤残津贴按每月1875元的标准由被告支付原告，今后焦作市统计部门公布的上年度月平均工资数据调整的，伤残津贴标准按照该数据的60％的75%相应调整）。2019年度的伤残津贴费用在判决生效后10日内履行；从2020年1月始，被告每月应支付原告的伤残津贴在当月的五日前支付原告。
三、被告温县新林建材有限公司自2019年1月起每月支付原告郑长生活护理费。（2019年度生活护理费按每月1274.5元的标准由被告支付原告，今后焦作市统计部门公布的上年度月平均工资数据调整的，生活护理费标准按照该数据的30%相应调整）。2019年度的生活护理费在判决生效后10日内履行；从2020年1月始，被告每月应支付原告的生活护理费在当月的五日前支付原告。
四、驳回原告郑长的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院依法不予强制执行。
审判员 王国平
二〇一九年六月二十三日
书记员 仝亚坤 关注公众号“”