山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁06民终2944号
上诉人（一审原告）:于其芬，女，1944年8月20日出生，汉族，住烟台市莱山区。
委托诉讼代理人：刘昱男，山东鲁通律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：初秀红，女，1970年7月16日出生，汉族，海滨实业公司职工，住烟台市莱山区。
上诉人于其芬因与被上诉人初秀红返还原物纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2494号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人于其芬的上诉请求：1.撤销一审裁定，依法改判被上诉人立即返还上诉人承包的远陵夼西山果园（东至山海路、西至山岚松树林、南至山岚松树林、北至初德利承包的集体果园）；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，请求依法改判。上诉人在远陵夼西山承包集体果园约3亩（东至山海路、西至山岚松树林、南至山岚松树林、北至初德利承包的集体果园），种植各类果树180余棵，并建有房屋四间。2016年5月起，被上诉人以照顾上诉人生活为由，占用上诉人的承包地及地上房屋，并将果树收获据为己有。2016年和2017年，被上诉人曾经给付上诉人一定数额的补偿，但是2018年至今被上诉人既未给付任何补偿费用，又拒不照顾上诉人。上诉人年老多病，行动不便，无奈搬入养老院居住，却无力承担养老院费用。一审中上诉人提供的证明足以证明上诉人对涉案果园享有承包权，一审法院认定事实不清。
被上诉人初秀红辩称，一审裁定正确，请求维持，驳回上诉人的上诉请求。一审原告于其芬向一审法院的起诉请求：1、判令被告立即返还我承包的远陵夼西山果园（东至山海路、西至山岚松树林、南至山岚松树林、北至初得利承包的集体果园）；2、诉讼费用由被告负担。一审法院确认事实如下：
一、原告有子女四人，即被告和案外人初德敏、初德利、初德仁。
二、庭审中，原告称，一九八几年，我第一个老伴还在世时，我们以我老伴的名义签订了承包合同，承包了四亩地，后我老伴有病，我自己种不了，就给儿子初德利、初德敏分开了，而且村委也把相应土地承包合同改成了他们各自的名字，后因修塔山隧道，地被征收了，政府把征收款也都算给他们了。我原来老伴去世的第二年，我又找了个老伴宋学志，结婚时他很穷，因儿子初德敏被征收的地在修隧道时还有部分没使用，他就把剩的这部分地给我和宋学志耕种，之后，我和宋学志一起种上果树，我们还在这块地的西边开荒种树，一共大约三亩。后来我和宋学志离婚了，离婚时，宋学志没提处理这块地。我说不清楚涉案果园的面积和四至，我也没有签订承包合同，但是我对涉案果园享有承包权，远陵夼村委还给我出具了证明。原告为证明其主张，提交了如下证据：1、2018年3月1月，烟台市莱山区初家街道远陵夼村村民委员会和莱山区出家街道远陵夼村人民调委会共同出具证明一份，载明：“我村村民于其芬承包集体果园，地址：西山原老园方，东至山海路，西至山岚松树林，南至山岚松树林，北至初得利承包的集体果园。该果园因修山海路被征用一部分，剩余及开荒部分，于其芬载有多种果树，有樱桃、杏子、无花果、桃子等180余棵。并建有看护房北屋2间、南屋平台2间，吃水井一口及照明用电等，现于其芬在该果园居住。特此证明。”2、2018年9月12日，原告委托诉讼代理人宗国艳与被告、被告之夫电话通话，内容为：“宗：初秀红的母亲说她在远陵夼有三亩果园现在由初秀红在种着。她想让初秀红把这块地还给她，你们之间是不是有些纠纷，我想你们协商看看能不能处理一下这个事情？初：有些情况我不太清楚，我让我对象和你说啊。初夫：她当初离婚的老伴儿离婚时什么都没要，就要了这块地给了我了。宗：这个地是于其芬离婚的老伴儿的呢还是于其芬的呢？初夫：这个地是于其芬离婚的老伴儿开的荒。宗：这块地于其芬说有一部分荒地还有一部分承包地，都是荒地吗？你的意思就是这块地就是由于其芬离婚的老伴儿给了你们了是吗？初夫：是的，当初没有离婚就给了女儿初秀红了。就是说这个果园我也不要，离婚时她的老伴儿什么都没要，空手走了，老头就说我就要这个果园给这个女儿。宗：是在今年你们赡养的纠纷”里由这部分的处理吗？初夫：没有处理，但是有这个老头开的证明，就是说果园里的房子是他盖的，电是他拉的，井是他打的。法庭当时不是要证明嘛，我就找她离婚的老伴儿写了这样一份证明，包括当初那个果园怎么给我的，都在证明上。宗：就是说你们之前已经处理过这个事情了是吗？初夫：是的，所以说她要起诉就起诉吧，该怎么判就怎么判。”被告对上述证据的真实性均无异议，对证据1的证明内容有异议，称16年前我母亲和继父宋学志结婚，婚后继父没有经济来源，就在远陵夼村西山上开荒并种了果树，收入用于生活。我母亲和继父于2016年离婚，继父什么都没要，就说把果园给我，因为当时我赡养母亲，继父让我种，让我妈跟着我生活。被告为证明其主张，提交了证明书二份：其中一份载明：“我宋学志，今年73岁，因各方面原因，不能参加这次开庭作证，我只能用纸面来证明，但是我凭我的良心来对待每个人，不能有一句谎言。这次证明的是果园开荒，在上次我已经证明过了，我2002年到了远陵夼村，和于其芬结了婚，因没有活干，为了我们二人的生活，在2003年此地没有树，光长了一片草，我就开始开荒，以前连一块地都没有，都是我一点一点开出来的，随开随栽，一连好几年才把地开好，树也栽满了，因为泥土不好，又没有水，树长得也不好，一开始就卖几百元钱，一年比一年多，最近这几年能卖个七八千元，这就是姑娘初秀红女婿吕其卫为了两个老人吃水和山上果树用水决定买了7根线杆、电线，把电拉上了，又花钱打了52米的井，用人请客全部由姑娘女婿花的钱，因为当时两个老人根本就没钱，北面二间房修好了，光能住人，没有地方放东西，于其芬又要求在南面盖个平台，姑娘、女婿就答应了，就出去买砖、钢筋、沙，料备齐了，姑娘女婿就找人盖，平台盖好了又出现问题了，原先和二儿初得利走的1个园门，后来初得利把门换上了琐，不让走了，于其芬又叫女婿找人开了南门，现修路，因为人老了，什么也不懂，因此不管家里出现什么事情都是姑娘、女婿来处理和负担，以上我说的这些话都是事实，如果有一句假话，我可以用我的生命来负责担当一切法律责任。宋学志（捺印）2018年11月12日。”另一份证明载明：“2018年5月11日开庭作证，我二姐于其芬因为知道盖房的内情和一切的情况，不叫我作证，我二姐，不叫我作证的目的就是不叫我说出真相。因为当时盖北面和南面平台都是我带工人去盖的，工钱、吃饭材料都是外甥女和女婿花的钱，因此我二姐于其芬怕我说出真实情况，不叫作证还大骂了我一顿，我想两方面都是我自家的人，我中间人，我必须说个公道话，盖房的一切费用确实女儿、女婿花的钱。我二姐于其芬和宋学志离婚当日，把我叫到家里，让我当个见证人，把果园给了女儿和女婿，因为家里一切都是女儿和女婿花的钱，以上所说全部是实话实说，绝无谎话。证人：杨永昌（捺印）”。原告对上述证据的真实性均不认可，认为证人应出庭说明情况。一审法院认为，原告主张对涉案果园享有承包权，但未能提供有效的证据予以证明。本案系当事人因土地使用权问题产生的纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围。综上，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项，一审法院于2018年12月29日
裁定如下：驳回原告于其芬的起诉。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。一审中上诉人称其以第一任丈夫的名义签订了承包合同，承包了四亩地，后因第一任丈夫有病，上诉人自己种不了，就将地给儿子初德利、初德敏分开了，村委也把相应土地承包合同改成了他们各自的名字，后因修塔山隧道，承包土地被征收，政府把征地补偿款给了初德利、初德敏。在上诉人第一任丈夫去世的第二年，上诉人与宋学志再婚，初德敏被征收的地在修隧道时还有部分没使用，就将这部分地给上诉人和宋学志耕种，后上诉人与宋学志离婚，离婚时宋学志未提出处理这块地。上诉人不清楚涉案果园的面积和四至，亦没有签订承包合同。二审中，对于涉案果园的占地是初德敏的承包土地被征用后剩余部分及宋学志开荒的，还是初德敏的地被全部征用后宋学志开荒的部分，双方主张不一。上诉人主张初德敏的承包土地被征用后剩了一部分，上诉人去找村委协商由上诉人耕种，上诉人对涉案土地享有承包权，要求被上诉人将涉案果园返还给上诉人，对此被上诉人不认可，称初德敏的承包土地在修路时全部被征用了，涉案果园所占地是宋学志后来开荒开出来的。
本院认为，上诉人庭审中认可初德敏的承包土地的承包合同在修路时被收回了，在未有承包合同的情况下，上诉人所提供的烟台市莱山初家村民委员会的证明仅能够证明其使用了涉案土地，无法证明上诉人对涉案土地有承包权，现上诉人无法提供其他证据证明自己对涉案土地享有承包权，故上诉人主张对涉案果园享有承包权证据不足，本院不予支持。现上诉人与被上诉人就涉案果园的使用权发生争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，上诉人与被上诉人因土地使用权问题产生的纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院裁定驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。经庭审调查，上诉人于其芬是因与被上诉人初秀红之间的赡养纠纷引起本案诉讼，本系母女关系的上诉人与被上诉人如今对簿公堂，既有悖伦理，又伤了血浓于水的亲情关系，对于赡养法律虽有明文规定，但比法律更具有约束力的，是良心和道德，赡养义务的履行，不仅需要子女一方做出努力，为人父母，亦应怀着爱与感恩，对子女多一份体谅和理解。望双方庭审后能够以亲情为重，协商解决双方存在的纠纷，给亲情一个台阶，也给彼此一个修补关系的机会，让上诉人能幸福地安度晚年。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 杨忠霞
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一九年六月二十二日
书记员 李茜茜 关注公众号“”