河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6076号
上诉人（原审被告）：河北盛红电子科技有限公司，住所地石家庄市高邑县工业管理委员会，统一社会信用代码：91130127MA07NRT4XM。
法定代表人：王国勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国涛，河北庶宁律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：河北工贺建筑工程有限公司，住所地定州市定曲路嘉欣家园小区6-1-301，统一社会信用代码：91130682075956736J。
法定代表人：黄绪海，该公司总经理。 上诉人河北盛红电子科技有限公司（以下简称盛红公司）因与被上诉人河北省工贺建筑工程有限公司（以下简称工贺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2018）冀0127民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北盛红电子科技有限公司的委托诉讼代理人王国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北盛红电子科技有限公司上诉请求：1、请求撤销（2018）冀0127民初829号民事判决书，查清事实依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：
一、被上诉人一审庭审中委托诉讼代理人出庭不符合法律、法规规定，并且被上诉人无其他人员出庭。一审程序违反法律、法规规定。《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条“基层法律服务工作者办理本办法第二十六条第二项规定的业务，应当符合下列条件之一（一）至少有一个当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区行政区划辖区内”。但本案被上诉人住所地为河北省保定市定州市，一审时委托诉讼代理人为廊坊市广阳区朝阳法律服务所法律工作者，住所地为廊坊市广阳区，而上诉人住所地为石家庄市高邑县，案件审理由高邑县人民法院审理，另外，一审时被上诉人没有其他人员出庭。依据以上规定和一审案件出庭审理情况，被上诉人一审时出庭人员并不符合法律、法规的规定，一审审理程序严重违法，应当撤销原判发回重审。
二、一审判决上诉人按每月2分计息支付给被上诉人，事实认定和适用法律错误，请求法院依法改判。上诉人认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付期限内利息的，人民法院不予支持”。本案一审时，原告称该履约金系借款，但双方并未约定利息，依据以上规定，一审法院不应当支持被上诉人的利息。本案中，上诉人与被上诉人签订《工程施工协议书》后，上诉人积极协调开工的事宜，并多次和被上诉人邮件往来发送施工图纸，但被上诉人因认为前期施工量较小，拒绝施工，致使双方不能进一步合作。被上诉人一审主张20万元每月2分利息的损失，上诉人认为：第一，上诉人和被上诉人之间没有约定利息；第二，被上诉人未提供造成损失的证据；第三，退一步讲，即使支持被上诉人的损失，也不应该按每月2分计息。所以，上诉人认为一审法院判决事实认定和适用法律错误，请求法院依法改判。
三、案件受理费7300元全部由上诉人承担，认定错误，请求法院依法改判。《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，被上诉人一审主张10万元，按所主张数额交纳诉讼费，但一审法院判决并未全部支持被上诉人，所以，一审诉讼费应当由上诉人和被上诉人根据判决情况各自负担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违反法律规定，请求撤销（2018）冀0127民初829号民事判决书，查清事实依法改判或发回重审。 河北省工贺建筑工程有限公司提交书面意见，一、答辩人与上诉人于2016年11月11日签订《工程施工协议书》，按上诉人要求，答辩人于2016年11月14日通过转账向上诉人缴纳20万元履约金，由上诉人出具收据为证。答辩人由于当时资金周转不及时，故以法定代表人黄绪海个人名义向同乡黄建国筹借，并同时约定月息2分，该借据已在一审时提交入卷，请二审法院依法确认事实。
二、正是因为上诉人在签订合同时将“定金”偷换概念变为“履约金”，答辩人依照定金罚责要求双倍返还并无不当，由此给答辩人造成任何损失判由上诉人承担我们认为是公平公正的。
三、上诉人在一审法庭期间拒不出庭应诉，自知无理，却又利用合法方式上诉，属于故意拖延增加答辩人的诉累和返还期限，这一事实清法庭明察确认。请求二审法院依照事实，综合我公司书面答辩意见，驳回上诉人不实无据的上诉请求，依法维持原判。 河北省工贺建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、因被告违约，判令被告依法双倍返还原告履约金40万元。并承担20万元月息2分的利息损失至给付时止。2、涉本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2016年11月11日签订工程施工协议书一份，约定在高邑县东工业区内由原告工贺公司为被告盛红公司承建河北盛红产业园，开工时间为11月17日。经双方协商，原告缴纳给被告履约金100万元，签订协议当日缴纳20万元，进场3个工作日内补缴80万元。原告于2016年11月14日通过转账向被告缴纳履约金20万元，被告出具收据一份。之后因被告原因该协议未履行。原告称该履约金系借款，每月2分计息。一审法院认为，原、被告双方签订的协议系双方真实意思表示，双方应依约履行。现因被告原因不能履行协议，被告应将其收取原告的履约金退还。因被告行为给原告造成损失，被告应予以赔偿。判决：被告河北盛红电子科技有限公司返还原告河北省工贺建筑工程有限公司履约金20万元，并赔偿给原告造成的损失（本金以20万计算，利率以年24%计，自2016年11月14日始至执行完毕止）。案件受理费7300元，由河北盛红电子科技有限公司负担。
经审理查明与原审查明事实一致。
本院认为，关于工贺公司的委托诉讼代理人身份问题，郑静然系廊坊市广阳区朝阳法律服务所的法律工作者，虽然工贺公司聘请其为常年法律顾问，但本案双方当事人的住所均未在其执业的基层法律服务所所在的行政区划辖区内，郑静然已超出其参与民事诉讼活动的执业行政辖区。由于上诉人在原审无正当理由拒不出庭，上诉人并未对郑静然的身份提出异议，上诉人应自行承担对其不利的后果。二审中，工贺公司撤回其对郑静然的授权委托书，并提交了书面意见。为减少诉累，二审已纠正委托诉讼代理人身份问题，上诉人主张程序违法，请求发回重审，本院不予支持。 关于履约金20万元的问题，双方于2016年11月11日签订的《工程施工协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应认定合法有效。按照该协议中约定，工贺公司已向盛红公司缴纳了20万元履约金，盛红公司也认可收到工贺公司20万元。由于盛红公司的原因，工贺公司并未按约定进场施工，盛红公司应于约定的进场时间2016年11月17日的第二天返还工贺公司该20万元，并从该日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息。因双方约定的履约金并非定金，工贺公司请求双倍定金，理据不足，原审不予支持并无不当。工贺公司在原审仅提交了黄绪海的借条，未提交黄绪海、黄建国交付借款的凭证，因黄建国未出庭，尚不能证实该借款是否真实发生，且借条约定的月息，系出借人与借款人之间的约定，对本案并没有约束力，也不产生法律后果。因盛红公司未及时返还工贺公司履约金，在双方没有约定相应利息的情况下，原审判决利率以年24%计，没有事实依据和法律依据，二审予以纠正。综上所述，河北盛红电子科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 变更（2018）冀0127民初829号民事判决为，本判决生效后十日内河北盛红电子科技有限公司一次性返还河北省工贺建筑工程有限公司履约金20万元并支付利息（以20万元为基数，自2016年1月18日至支付完毕之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。 一审案件受理费7300元，由河北省工贺建筑工程有限公司负担3650元，由河北盛红电子科技有限公司负担3650元；二审案件受理费4300元，由河北省工贺建筑工程有限公司负担500元，由河北盛红电子科技有限公司负担3800元。 本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 岳桂恒
审判员 李 莉
二〇一九年六月二十二日
书记员 崔 达 更多数据：