湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初12号
原告：益阳南方骨伤医院，住所地益阳市赫山区金山南路民政局旁。投资人：林清贵。
委托代理人：罗龙，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人：魏佩娥，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：李凯云，男，1969年7月16日出生，汉族，住益阳市赫山区。
委托代理人：姚渊，湖南大民律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告益阳南方骨伤医院（以下简称原告）与被告李凯云（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，由
审判长陈静担任
审判长，与
人民陪审员蔡俊青、熊其生组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人罗龙，被告李凯云及其委托诉讼代理人姚渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：依法判决原告无须支付被告经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假加班工资、节假日加班工资共计36,781元。事实与理由：1、原被告双方签订的劳动合同为非全日制用工合同，在劳动合同中明确约定工作制为非全日制工作制，每日工作4小时，每周工作时间24小时，工作地点为随车，每月15日支付基本工资1,500元。2、仲裁裁决认定与客观事实不符，被告在原告处从事辅助性司机工作，采取两人或多人轮值完成出车任务，工作时间不固定，有通知则出车，其他时间自行安排，被告每周随车时间均未超过24小时，且被告未严格接受原告的管理，不符合全日制用工制的特点。3、被告的工资、绩效及管理从入职开始就是按照非全日制用工执行，期间被告未提出过任何异议，故非全日制用工关系是双方真实意思表示，合法有效。鉴于以上事实，原告无需为被告购买失业保险，被告亦没有年休假待遇，至于加班工资，被告已支付了法定节假日加班工资，为维护自身合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告辩称：原告的起诉没有依据，不符合法律规定。本案的争议焦点为被告是否属于非全日制用工，根据相关法律规定及本案中被告提供的出车记录等证据看，被告不符合非全日制用工的标准。综上，请求法院驳回原告的起诉，维持仲裁裁决。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月，被告入职原告医院从事救护车司机岗位，工作地点为随车，双方签订了书面劳动合同，约定实行非全日制用工制，被告工资每月分两次进行发放，分别为上半月15日发放基本工资1,500元，下半月20号左右发放绩效工资和加班工资，离职前12个月被告的月平均工资为2,861.5元，原告方的救护车人员为4人，2人一组相互轮休，未分节假日。原告未给被告购买社会保险，法定节假日加班工资按照每天100元发放。2018年10月1日，被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由向原告提出辞职。2018年10月22日，原告作出批复同意被告辞职。2018年12月13日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字［2018］252号仲裁裁决书，裁决如下：1、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金17169元；2、原告支付被告失业保险待遇损失12288元；3、原告支付被告带薪年休假加班工资5262元；4、原告支付被告法定假日加班工资2062元。以上事实有原告提供的益阳市劳动人事争议仲裁委员会益劳人仲字［2018］252号仲裁裁决书、劳动合同书，被告提供的辞职信及《同意李凯云同志辞职的批复》、荣誉证书、银行流水、以及原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为被告用工关系是否为非全日制形式，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，被告工作时间为工作为轮休制，未分节假日，被告工资为上半月15日发放基本工资1,500元，下半月20号左右发放绩效工资和加班工资，其每日和每周的工作时间、劳动报酬计酬和发放形式均不符合非全日制用工的相关规定，故原被告实际用工形式为全日制用工。用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务，该义务不得以任何其他形式予以免除，被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由向原告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款规定应当向被告支付经济补偿金的情形，故原告应向被告支付经济补偿金17,169元（2861.5×6个月），并向被告支付被告可享受的失业保险待遇损失12,288元（1,280元/月×80%×12个月）。因原告未依法给被告安排年休假，也未支付年休假工资，依据《工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故原告应支付被告带薪年休假加班工资2,631元（2年×5天/年×2,861.5元/月÷21.75×200%）。劳动者主张加班工资的应当对加班事实进行举证。本案中，被告工作性质为轮休，被告超出工作时间的加班天数原告均安排了补休，且原告每月发放的工资已包含加班工资。加之，被告提供的出车记录存在时间混乱，部分没有对出车司机进行实名登记、缺少出车司机姓名，不足以证明被告存在加班事实，故
本院认为，原告无需向被告支付法定节假日加班工资。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条第（一）款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、湖南省实施《失业保险条例》办法第九条、第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，
判决如下：
一、原告益阳南方骨伤医院于本判决生效之日起十日内支付被告李凯云解除劳动合同经济补偿金17,169元；
二、原告益阳南方骨伤医院于本判决生效之日起十日内支付被告李凯云失业保险待遇损失12,288元；
三、原告益阳南方骨伤医院于本判决生效之日起十日内支付被告李凯云带薪年休假加班工资2,631元；
四、原告益阳南方骨伤医院无需支付被告李凯云法定节假日加班工资2,062元。本案案件受理费10元由原告益阳南方骨伤医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
审 判 长 陈 静
人民陪审员 蔡俊青
人民陪审员 熊其生
二〇一九年六月二十二日
法官助理谭王芳
书记员张舞附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。湖南省实施《失业保险条例》办法第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 来自