福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终676号 上诉人(原审被告)：叶一卓，男，1964年12月9日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：林志漂，福建律慧律师事务所执业律师。 被上诉人(原审原告)：叶传燎，男，1953年11月30日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人叶一卓与被上诉人叶传燎买卖合同纠纷一案，福建省大田县人民法院于2017年12月28日作出（2016）闽0425民初2447号民事判决。叶一卓与叶传燎均不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日作出(2018)闽04民终367号民事裁定，裁定：
一、撤销福建省大田县人民法院（2016）闽0425民初2447号民事判决；
二、本案发回福建省大田县人民法院重审。福建省大田县人民法院依法另行组成合议庭，于2018年12月25日作出（2018）闽0425民初1271号民事判决，叶一卓不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶一卓及其委托诉讼代理人林志漂、被上诉人叶传燎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶一卓上诉请求：
一、请求撤销大田县人民法院（2018）闽0425民初1271号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；
二、判令叶传燎承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：
一、叶一卓完全按照《补充协议书》的约定履行了保留种子树的义务，一审判决认定叶一卓未留足种子树并判决叶一卓承担赔偿责任是认定事实错误。1、叶一卓在签订《补充协议书》的第二天即在村干部陈振强的证明下，双方一起到温曲垵山场清点了符合约定标准的种子树4818棵给叶传燎管理。叶传燎已经将该片林木转让给了叶一葵。这事实有一同上山清点的村民叶一江、叶传濑在大田县公安局森林分局所作的调查笔录予以证实。福建智立司法鉴定所鉴定的关于温曲垵保留有1898株林木的鉴定结论本身就有误，与事实不符。温曲垵山场现有林木还在现场，可以上山进行清点核实。2、叶一卓在一审过程中提出温曲垵山场尚有24.66亩林木未采伐，可以折抵种子树。福建智立司法鉴定所亦鉴定温曲垵保留有1898株。一审判决未计入叶一卓保留的种子数，存在明显错误。3、根据福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见，垃圾垵(2012)610号采伐区己采伐的山场保留松树应为19l株，一审认定为178株错误。4、涉案山场中还有树高4米口径4-8cm林木是客观存在的事实，完全能够予以调查核实。一审法院在未进行任何调查核实，也未委托司法鉴定的情况下以山场树高4米口径4-8cm林木无法认定为由判决叶一卓承担不利后果是错误的。《补充协议书》第三条约定，树高4米口径4-8cm松树可以折抵种子树材积，仍不够时，每差一株，乙方应赔偿给甲方人民币3OO元，同时叶传燎同意叶一卓保留杉木代替松树作为种子树，因此本案涉案山场中所有树高4米口径4-8cm林木都可以折抵种子树材积。叶传燎向叶一卓主张未保留种子树的违约金，应当由叶传燎对未保留种子树数量承担举证责任，一审判决将该举证责任分配给叶一卓并判决叶一卓承担不利后果是适用法律错误。5、林业管理部门是根据叶一卓的林权证内容来审批采伐许可证的采伐面积与数量。叶一卓在采伐过程中每亩应保留9株种子树本身就是采伐许可证的审批事项之一，因此林业部门验收合格的伐区验收单完全能够直接证实叶一卓己按照林木转让补充协议及林权证的要求保留了种子树。一审判决认为林业部门的伐区验收单与本案不具有关联性，不足以证明叶一卓己留足种子树有失偏颇，应予以纠正。6、福建智立司法鉴定所鉴定书中的鉴定叶一卓在温曲垵、垃圾垵保留有两块林地未砍伐，可以证实叶一卓对本案涉案山场的林木并未全部砍伐完毕。在这种情况下。叶传燎主张要求叶一卓赔偿种子树损失没有事实根据和合同依据。
二、即使存在叶一卓保留种子树不足情形，叶一卓与叶传燎约定的松树种子树违约金过高，一审法院不予调整是适用法律错误，应当予以纠正。法院委托福建鼎力司法鉴定中心对所留种子树的材积及马尾松木材堆头交易价格进行鉴定。对此应当视为叶一卓与叶传燎达成一致补充意见，对所留种子树不足部分按照马尾松材积市场价格进行补偿。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见，大田县2012年、2013年马尾松木材堆头交易行情一般平均为390元／立方米，而双方当事人约定的每株松树的违约赔偿金为300元，该违约金的约定明显过高。在一审过程中叶一卓要求按材积折价计算违约金，一审法院不予采纳，是适用法律错误，应当予以纠正。 叶传燎辩称，要求撤销（2018）闽0425民初1271号民事判决书，并依法改判，福建鼎力司法鉴定中心和福建智立司法鉴定所的鉴定是一审法官违反程序委托鉴定的，不具有合法性。既然《林木转让协议》和《补充协议书》合法有效，保留的种子树就应按照林权证的面积计算。 叶传燎向一审法院起诉请求:叶一卓赔偿叶传燎1370863元，其中，叶一卓在叶传燎垃圾垵、长水渠、温曲垵、石坑溪、拉屎垵计753亩的山场扣除空地和其他人的84亩，计669亩，每亩留种子树9株，合计留种子树为6021株，扣除经鉴定已保留的种子树866株，还应保留5155株，每株按300元计算，应支付1546500元，加上猪屎岬未办证的7亩价值52598元的林木被叶一卓砍伐，再扣除人主公崙山场价值228238元的补植林。在原一审过程中，叶传燎变更诉讼请求为：叶一卓支付赔偿款1858898元，其中，种子树赔偿款1806300元（669亩×9株/亩×300元/株），加上被叶一卓滥伐的猪屎岬未办证7亩林木价值52598元（上述经鉴定已保留的种子树866株，不达标不予抵扣，人主公崙的价值228238元的补植林属原告所有，不予扣除）。在重审过程中，叶传燎增加诉讼请求为：1.座落在武陵乡桃溪村99号宗地，3林班6大班2、3小班面积124亩的林地使用权归叶传燎所有；2.登记在叶美葵名下的田政林证字(2005)第03326号的林权证过户给叶传燎；3.判令田政林证字(2005)第03281号118宗地53亩共有人为叶传燎、叶美圳、叶式箱、叶传叔；4.判令田政林证字(2005)第03281号132宗地100亩共有人为叶传燎、叶式桂、郑初全、郑初选；5.判令田政林证字(2005)第03281号111宗地97亩林权过户至共有人叶传燎、郑启烧、郑启明、郑启春、魏庆林、叶腾化名下；6.长圳町价值224200元的经济林、补植林归叶传燎所有，猪屎岬未办证7亩，每亩立木蓄积11.9283立方米，每亩价值7514.83元，计52603.81元按52598元计算归叶传燎所有。上述种子树赔偿款、长圳町经济林价值、猪屎岬未办证7亩林木价值共计2083098元。2018年12月20日，叶传燎向本院提交申请书，要求按原一审变更后的诉讼请求1858898元予以重审，重审过程中追加的诉讼请求另案解决。 一审法院认定事实： 2004年5月12日，叶传燎与叶一卓签订林木转让协议书，约定叶传燎将其从叶一逵受让取得的人主公崙山场的林木所有权(第一代林)和从武陵林场受让取得长水渠、梨子扁、土坑、猪屎岬(后头)、猪屎岬(前头)山场的林木所有权(第一代林)转让给叶一卓管护和采伐，该协议主要内容为：1.山场地点即长水渠、人主公崙、梨子扁、土坑、猪屎岬(后头)、猪屎岬(前头)，合计六片；2.该六片山场林木价款计560000元；3.自双方签订协议之日起至2010年底采伐完，如果无法采伐完，叶一卓每年补偿给叶传燎林地使用费28000元，更新造林由叶传燎自行负责；4.山场每亩需保留8至10株种子树(松树)不能砍伐等。协议签订后，叶一卓按约向叶传燎支付林木转让款560000元。同时，叶传燎将上述山场的林木交给叶一卓管护和采伐。 2009年4月29日，叶传燎与叶一卓就林木转让协议书的相关事宜签订补充协议书，约定：1.双方当事人同意将《林木转让协议书》第九条“每亩需保留8至10株种子树(松树)不能砍伐”变更为“每亩需保留9株种子树(马尾松)不能砍伐”，所留种子树的大小：以树高4米处切口的口径为8cm以上，且应达到每片山场所砍伐的松树8cm以上(指树高4米处切口的直径)全部马尾松的平均数。2.保留种子树的面积以林权证面积扣除空地及第三人林地面积为准，未办证部分按办理林权证的资料确定的面积为准(应扣除空地及第三人林地面积)。3.叶一卓所保留的种子树应保证每株没有断尾，松树树高4米口径4至8cm可抵种子树材积，仍不够时，每差一株，叶一卓应赔偿叶传燎300元。4.叶传燎应无条件将《林木转让协议书》所确定地名为长水渠、人主公崙、梨子扁三处山场的林权证交给叶一卓，《林木转让协议书》所确定地名为土坑、猪屎岬(后头)、猪屎岬(前头)三处山场未办林权证，叶传燎必须帮助叶一卓进行林权确认，以便砍伐。若叶传燎未能协助叶一卓办理砍伐证，造成叶一卓到期不能砍伐，叶一卓可不交林地使用费。5.叶传燎转让给叶一卓的山场均为商业林，故叶一卓在受让的山场中发现生态公益林时，应负责将生态公益林变更为商业林并交回叶传燎，变更费用由叶一卓承担。6.2000年间，叶传燎在山场中补植的马尾松幼林的林权属叶传燎所有，叶一卓不能进行设计砍伐。幼林所在山场中的成熟林，未砍伐部分可抵扣叶一卓应保留给叶传燎的种子树(包括杉木)，树高4米、口径8cm以上的林权归叶一卓所有，树高4米、口径7cm以下的林权归叶传燎所有，合同签订后，叶传燎与叶一卓应就此山场林木先行计算抵其他山场种子树材积。7.叶一卓将受让山场林木砍伐后，叶传燎应及时对叶一卓所保留的种子树进行验收(按宗地号砍完验收)，清点后被他人盗伐与叶一卓无关，本宗地验收不够部分可在下宗地补足。8.本合同自双方签字之日起生效，原合同同时有效。 2010年4月30日，叶传燎在林木转让协议书复印件的右下空白处写上“按原合同每亩要留9株，松木不够用杉木补够”，同意叶一卓保留杉木替代松树作为种子树。 2010年6月4日，叶一卓将叶传燎诉至一审法院，请求确认林木转让协议书和补充协议书合法有效及确认叶一卓已受让山场的面积等。该案经一审、二审法院判决确认叶一卓与叶传燎签订的林木转让协议书和补充协议书均合法有效，应继续履行等。 2012年10月10日，叶一卓向林业部门申请将林木转让协议书中的地名为长水渠、人主公崙、土坑、猪屎岬后头、猪屎岬前头(林权证中小地名为长圳町上、温曲垵、垃圾垵)山场的林木所有权和林地使用权权利人登记在其名下，并办理了田政林证字(2012)第00151号、第00152号、第00153号的林权证。2012年11月2日、2013年10月26日，叶一卓就上述三本林权证分别向林业部门办理了闽田集体采字(2012)608号（长圳町上，采伐面积48亩）、609号（温曲垵，采伐面积23亩）、610号（垃圾垵，采伐面积87亩）、612号（温曲垵，采伐面积16亩）和田集采字(2013)787号（垃圾垵，采伐面积30亩）、788号（垃圾垵，采伐面积75亩）、789号（垃圾垵，采伐面积69亩）、790号（垃圾垵，采伐面积30亩）林木采伐许可证，于2012年至2013年间，对上述山场的用材林进行采伐。 2013年5月6日，叶传燎以叶一卓在2012年至2013年间，采伐山场中的长圳町、温曲垵、垃圾垵山场时未按约定留足种子树和猪屎岬未办证的7亩林木被叶一卓滥伐等为由，向一审法院提起诉讼要求叶一卓赔偿损失。该案经一审、二审法院判决确认叶传燎在叶一卓受让所得的山场未全部申请采伐完成即主张要求叶一卓按协议约定每少一株种子树赔偿300元的条件尚未成就，驳回叶传燎主张种子树赔偿款的诉讼请求，且猪屎岬未办证的7亩林木的权属尚未明确，大田县人民法院（2013）大刑初字第240号刑事判决已就叶一卓的滥伐行为作出刑事处罚，并对叶一卓退出的赃款予以追缴，不对叶一卓滥伐行为的民事责任再次作出处理，据此驳回叶传燎主张猪屎岬未办证的7亩林木损失的诉讼请求。该案在一审诉讼过程中，依叶传燎的申请，受一审法院委托，福建鼎力司法鉴定中心对温曲垵、长圳町上、垃圾垵山场的空地及第三人的林地面积及补植林面积等进行鉴定，双方当事人及林权证部分相关人员即第三人到现场查看、核对，福建鼎力司法鉴定中心于2013年12月26日出具闽鼎（2013）林鉴字第341号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.林权证中小地名为温曲垵（林木转让协议中的地名为人主公崙），林权证号为：田政林权字（2012）第00153号，林权证面积为97亩，权利人为：叶一卓、叶腾化、魏庆林、郑啟烧、郑启春、郑啟明，其中第三人及空地的面积为58亩；林权证中小地名为长圳町上（林木转让协议地名为长水渠），林权证号为：田政林权字（2012）第00152号，林权证面积100亩，权利人为叶一卓、郑初全、郑初选、叶式桂，其中第三人及空地面积为46亩；林权证中小地名为垃圾垵（林木转让协议中的地名为土坑、猪屎岬后头、猪屎岬前头），林权证号为：田政林权字（2012）第00151号，林权证面积432亩，没有第三人面积。2.土坑（林权证小地名为垃圾垵）山场中补植林面积为26亩。3.温曲垵（林木转让协议中的地名为人主公崙）伐区中林木大部分已经采伐，伐区内没有保留相应母树。4.猪屎岬17亩经济林树种为油茶，猪屎岬未办证7亩林木价值7514.83元等。依叶一卓的申请，受一审法院委托，福建鼎力司法鉴定中心对闽田集体采字（2012）608号、609号、610号、612号及田集采字（2013）787号、788号、789号、790号的种子树材积等进行鉴定，双方当事人等陪同调查，于2015年1月9日出具闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：闽田集体采字（2012）608号、609号、610号、612号及田集采字（2013）787号、788号、789号、790号八片采伐迹地实际已保留的种子树（松树）为866株，平均树高9.2米，4米高切口平均直径为10.8cm等。在该份《司法鉴定意见书》附件2由大田县林业规划设计队向大田县森林公安局出具的调查报告中注明：1.长圳町上2012－608号采伐区内保留的林木总株数为146株，其中杉木胸径6－14cm45株、马尾松胸径8－22cm101株。2.温曲垵2012－609号采伐区内尚有7亩左右山场未采伐，保留的林木总株数为377株，其中杉木胸径8－28cm143株、马尾松胸径10－34cm234株。3.垃圾垵2012－610号采伐区内已采伐的山场保留的林木总株数为605株，其中杉木胸径6－20cm427株、马尾松胸径8－22cm178株，山场内尚有2亩左右林木未采伐。4.温曲垵2012－612号采伐区内只保留极稀少的杉木幼林。 2016年8月8日，叶一卓就登记在叶美逵名下田政林证字(2005)第03326号的林权证（林权证中的小地名为拉屎垵面积56亩、石坑溪面积为68亩），向林业部门办理了田集采字（2016）148号（石坑溪，采伐面积76亩）、149号（拉屎垵，采伐面积35亩）林木采伐许可证，于同年10月，完成上述山场的采伐，未保留种子树。 在原一审诉讼过程中，依叶一卓的申请，受一审法院委托，福建智立司法鉴定所就山场存留的种子树数量、材积等进行鉴定，于2017年9月14日出具闽智司鉴所[2017]林鉴字第09211号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.田集采字（2013）787号、788号、789号、790号林木采伐许可证范围内存留未采伐一代林杉木，4米处口径8cm以上的杉木株数为177株，其中：8cm62株，10cm46株，12cm29株，14cm21株，16cm11株，18cm6株，20cm2株。2.林权证地名为温曲垵山场存留林木面积24.66亩，4米处口径8cm以上林木株数为1898株，其中：杉木8cm358株，10cm308株，12cm247株，14cm136株，16cm111株，18cm136株，20cm74株,20cm以上73株；马尾松8cm25株，10cm12株，12cm12株，16cm111株，18cm86株，20cm86株,20cm以上123株。3.林权证地名为垃圾垵山场存留林木面积为7.49亩，4米处口径8cm以上林木株数为416株，其中：杉木8cm97株，10cm30株，12cm52株，14cm23株，16cm23株，18cm15株，20cm8株,20cm以上8株；马尾松8cm60株，10cm30株，12cm23株，14cm15株，16cm8株，18cm8株，20cm以上16株等。叶一卓支出鉴定费15000元。 关于保留种子树的山场面积问题。一审法院认为，双方对转让的山场林权证面积共753亩无异议，其中：长圳町上100亩、垃圾垵432亩、温曲垵97亩、石坑溪68亩、拉屎垵56亩。根据补充协议书第二条约定“保留种子树的面积以林权证面积扣除空地及第三人林地面积为准”，第六条约定“2000年叶传燎补种的马尾松幼林归叶传燎所有”，因此，保留种子树的山场面积应扣除空地、第三人的林地面积及补植林、经济林的面积。根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2013）林鉴字第341号《司法鉴定意见书》，温曲垵山场的空地及第三人林地面积为58亩、长圳町上山场的空地及第三人林地面积为46亩、垃圾垵山场无第三人面积，另外，垃圾垵山场中土坑补植林面积为26亩、长圳町上山场中猪屎岬经济林（油茶林）面积为17亩，其中14亩不在田证林字（2012）第00151号林权证内。上述温曲垵山场林权证上登记的权利人为：叶一卓、叶腾化、魏庆林、郑啟烧、郑启春、郑啟明，在鉴定过程中，双方当事人及林权证部分相关权利人即第三人到现场进行了调查、核对，可以证实温曲垵97亩山场中仅39亩为叶一卓受让于叶传燎，且叶一卓于2012年11月2日办理的闽田集体采字（2012）609号、612号林木采伐许可证的采伐面积也为39亩，故该山场计算种子树的面积以39亩予以认定。上述长圳町上山场的空地及第三人林地面积为46亩，双方无异议，故该山场计算种子树的面积以54亩予以认定。上述垃圾垵山场林权证面积432亩，经鉴定没有第三人面积，空地面积系鉴定事项之一，但《司法鉴定意见书》未有体现，根据叶一卓办理的（2012）610号及（2013）787号、788号、789号、790号的采伐许可证的面积分别为87亩、30亩、75亩、69亩、30亩，计291亩，加上土坑补植林26亩、猪屎岬经济林3亩，该片山场林木面积为320亩，其余112亩山场面积则为空地，故该山场计算种子树的面积以291亩予以认定。另外，石坑溪、拉屎垵山场的林权证面积为124亩，叶一卓于2016年8月24日办理的林木采伐许可证面积为111亩，虽然双方对石坑溪、拉屎垵山场中空地或第三人的林地面积未进行鉴定，但叶传燎在庭后调解时同意石坑溪、拉屎垵山场保留种子树的面积以林木采伐许可证的面积111亩予以计算。因此，综上，保留种子树的山场面积包括温曲垵山场39亩、长圳町上山场54亩、垃圾垵山场291亩、石坑溪和拉屎垵山场111亩，计495亩。 关于保留种子树的数量问题。一审法院认为，根据补充协议书第一条“种子树每亩要留9株”的约定，叶一卓应保留种子树的数量为495亩×9株＝4455株。补充协议书对种子树的规格、折抵进行了约定，其中，第一条约定“种子树大小为以树高4米处切口的口径为8cm以上的马尾松”，第三条约定“树高4米口径4－8cm松树可抵种子树材积”等。2010年4月30日，叶传燎同意叶一卓保留杉木替代松树作为种子树。受让山场后，叶一卓于2012年11月2日办理闽田集体采字(2012)608号（长圳町上，采伐面积48亩）、609号（温曲垵，采伐面积23亩）、610号（垃圾垵，采伐面积87亩）、612号（温曲垵，采伐面积16亩）林木采伐许可证，于2013年10月26日办理田集采字(2013)787号（垃圾垵，采伐面积30亩）、788号（垃圾垵，采伐面积75亩）、789号（垃圾垵，采伐面积69亩）、790号（垃圾垵，采伐面积30亩）林木采伐许可证，并于2012年至2013年间，对上述山场的用材林进行采伐。2016年8月8日，叶一卓办理田集采字（2016）148号（石坑溪，采伐面积76亩）、149号（拉屎垵，采伐面积35亩）林木采伐许可证，于同年10月，完成上述山场的采伐。对上述三次采伐许可证办理后进行的采伐，叶一卓对石坑溪和拉屎垵山场采伐后未保留种子树的事实无异议。双方对其他八片山场采伐后是否留足种子树及已保留种子树的数量有异议。根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》及福建智立司法鉴定所出具的闽智司鉴所[2017]林鉴字第09211号《司法鉴定意见书》，其中：
一、长圳町上（2012）608号采伐区保留杉木（6－14cm）45株、松树（8－22cm）101株。
二、温曲垵（2012）609号已采伐的16亩山场仅保留极稀少的杉木幼树，采伐区中未采伐的7亩左右山场保留杉木（8－22cm）143株、松树（10－34cm）234株。温曲垵（2012）612号已采伐的16亩山场仅保留极稀少的杉木幼树。
三、垃圾垵（2012）610号采伐区中已采伐的山场保留杉木（6－20cm）427株、松树（8－22cm）178株。
四、（2013）787号、788号、789号、790号采伐区内保留杉木（8－20cm）177株，保留的松树种子树分别为0、136、87、117株，计340株。
五、垃圾垵现保留的7.49亩未采伐的山场，保留的杉木（8cm以上）256株、松树（8cm以上）160株。叶传燎同意以杉木折抵种子树，但对杉木的规格双方未作约定，故上述保留的杉木视为已保留的种子树计1048株。虽然补充协议书中约定了山场采伐后，所留种子树叶传燎应及时验收，但双方均未提供证据证明验收的时间，故对叶传燎关于种子树应计算木材生长量的主张，不予采纳，上述保留的松树视为已保留的种子树计1013株。叶一卓关于温曲垵山场尚有24.66亩林木未采伐，可以抵种子树的辩解，根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》，叶一卓在该山场仅有7亩左右林木未采伐，其余的林木不属受让于叶传燎，故其余的林木不应抵作种子树。关于叶一卓提交（2013）787号、788号、789号、790号皆伐伐区验收单，以证明其已按约定在上述四片采伐区预留了每亩9株的种子树的辩解，根据三明市中级人民法院（2015）三民终字第564号民事判决的认定，上述验收单仅注明有保留少许母树，不能证明叶一卓已按约定预留了每亩9株种子树的事实，上述验收单与本案不具有关联性，故对叶一卓的该辩解不亦采纳。关于补充协议书约定的树高4米口径4－8cm松树可抵种子数材积，该事项系福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》的委托鉴定事项之一，该鉴定意见书分析说明“由于8片采伐中，除已保留一些松树种子树以外，其余均已经采伐完成”，且叶一卓于2017年申请鉴定时对该事项也未要求，故对树高4米口径4－8cm松树抵种子树材积的事实，无法认定。综上，叶一卓已保留的种子树计2061株，未保留的种子树为2394株，叶一卓应支付给叶传燎的种子树价款为718200元。 一审法院认为，叶传燎与叶一卓签订的林木转让协议书及补充协议书系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按上述协议的约定履行义务。本案纠纷受让的山场总面积为753亩，计算种子树的面积为495亩，应保留的种子树为4455株。根据福建鼎力司法鉴定中心、福建智立司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，可以证实受让山场内已保留的杉木种子树为1048株、松树种子树为1013株，合计2061株，叶一卓未保留的种子树数量为2394株，故叶一卓应按约定支付给叶传燎种子树价款718200元，对叶传燎主张的过高部分，不予支持。关于叶传燎主张的猪屎岬未办证的7亩林木被叶一卓采伐，叶一卓应赔偿52598元的诉讼请求，因一审法院（2013）大民初字第923号和三明市中级人民法院（2015）三民终字第564号判决对叶传燎该项诉讼请求业已作出判决并予以驳回，现上述判决已发生法律效力，且叶传燎于本案也未提供相应的林权证明，故不予支持。本案在原一审过程中，叶传燎就诉讼请求标的1370863元的案件受理费17138元申请缓交，经一审法院审批，同意其缓交一半即8569元，对原一审变更后增加的诉讼请求及重审时增加的诉讼请求，叶传燎未能在一审法院限定的期限内交纳相应的案件受理费，且叶传燎自愿要求重审增加的诉讼请求另案解决，系其对自己民事权利的处分，故对叶传燎增加的诉讼请求于本案不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：
一、叶一卓应于本判决发生法律效力后90日内支付给叶传燎种子树价款718200元；
二、驳回叶传燎的其他诉讼请求。案件受理费17138元，鉴定费15000元，合计32138元，由叶传燎负担15659元，叶一卓负担16479元。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理查明，叶一卓对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定叶一卓向林业部门申请采伐设计时，有设计保留种子数并经林业部门认定合格及双方当事人签订《补充协议》后有到现场另外划了一片林木作为种子树补给叶传燎的事实。叶传燎虽表示对一审认定的事实有异议，但没有提出具体异议的事实，只是认为原一审做的两次鉴定不合法。
本院查明的事实与一审一致，并有相关证据在案佐证，本院依法予以确认。 根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：叶一卓是否已留足种子树的问题及根据《补充协议书》的约定，每差一株种子树，叶一卓应赔偿给叶传燎300元，该违约金数额是否过高的问题。
本院认为，由于双方当事人在二审庭审时对一审认定的保留种子树的山场面积为495亩均无异议，本院予以确认，故叶一卓应保留的种子树数量为495亩×9株=4455株。该495亩分别为温曲垵山场39亩、长圳町上山场54亩、垃圾垵山场291亩、石坑溪和拉屎垵山场111亩。2012年至2013年间及2016年10月，叶一卓完成了上述山场的采伐。叶一卓对其中石坑溪和拉屎垵山场111亩采伐后未保留种子树无异议，认为温曲垵山场尚有24.66亩林木未采伐，即是其保留的种子树。经查，根据上述双方确认的温曲垵保留的种子树的面积为39亩，叶一卓于2012年10月间，对温曲垵39亩的山场分别办理了（2012）609号(16亩)、（2012）612号(23亩)两份采伐许可证，并进行了采伐，经福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》及福建智立司法鉴定所出具的闽智司鉴所[2017]林鉴字第09211号《司法鉴定意见书》鉴定，温曲垵山场中尚有24.66亩左右林木未采伐，但根据鉴定人员现场勘查，鉴定温曲垵（2012）609号已采伐的16亩山场仅保留极稀少的杉木幼树，采伐区中未采伐的山场有7亩左右，温曲垵（2012）612号已采伐的16亩山场仅保留极稀少的杉木幼树，故该39亩属于叶一卓受让部分的山场仅有7亩林木未采伐，其余的17.66亩则不属于叶一卓受让山场，叶一卓上诉称在签订《补充协议书》的第二天，双方一起到温曲垵山场清点了符合约定标准的种子树4818棵给叶传燎管理，但未提交证据证明，叶传燎也予以否认，故叶一卓提出该24.66未采伐的林木全部属于其保留的种子树的意见，没有事实依据，不予采纳。关于垃圾垵（2012）610号采伐区中保留的种子树数量问题。根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》及福建智立司法鉴定所出具的闽智司鉴所[2017]林鉴字第09211号《司法鉴定意见书》鉴定意见，垃圾垵（2012）610号采伐区中已采伐的山场保留杉木（6－20cm）427株、松树（8－22cm）178株。尚保留的7.49亩未采伐的山场，保留的杉木（8cm以上）256株、松树（8cm以上）160株。一审认定的垃圾垵山场保留种子树的数量正确。关于叶一卓提出其提交（2013）787号、788号、789号、790号皆伐伐区验收单，以证明其已按约定在上述四片采伐区预留了每亩9株的种子树的意见，经查，上述验收单仅注明有保留少许母树，不能证明叶一卓已按约定预留了每亩9株种子树的事实，故叶一卓该上诉意见不能成立。不予采纳。关于补充协议书约定的树高4米口径4－8cm松树可抵种子数材积的问题，一审已进行了分析论证，本院不再赘述。综上，由于叶传燎同意以杉木折抵种子树，但对杉木的规格双方未作约定，故根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2015）林鉴字第10号《司法鉴定意见书》及福建智立司法鉴定所出具的闽智司鉴所[2017]林鉴字第09211号《司法鉴定意见书》鉴定意见，叶一卓采伐的八片山场保留的种子树为：
一、长圳町上（2012）608号采伐区保留杉木（6－14cm）45株、松树（8－22cm）101株。
二、温曲垵（2012）609号采伐区中未采伐的7亩左右山场保留杉木（8－22cm）143株、松树（10－34cm）234株。
三、垃圾垵（2012）610号采伐区中已采伐的山场保留杉木（6－20cm）427株、松树（8－22cm）178株；未采伐的7.49亩山场，保留的杉木（8cm以上）256株、松树（8cm以上）160株。
四、（2013）787号、788号、789号、790号采伐区内保留杉木（6－20cm）212株，保留的松树种子树分别为0、136、87、117株，计340株。以上共计2096株，叶一卓未保留的种子树为2359株。一审法院统计的种子树株树有误，应予纠正。关于《补充协议书》的约定，每差一株种子树，叶一卓应赔偿给叶传燎300元，该违约金数额是否过高的问题。叶传燎与叶一卓签订的《林木转让协议书》及《补充协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方在二审庭审时也认可上述协议是有效的，故双方均应按上述协议的约定履行义务。叶一卓未按协议书的约定履行保留种子树的义务，应承担违约责任，即按照《补充协议书》的约定，每差一株，赔偿叶传燎300元。现叶一卓提出该违约金的约定明显过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，但双方当事人均未提交证据证明叶一卓未按约定留足种子树给叶传燎造成的损失数额，福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见鉴定大田县2012年、2013年马尾松木材堆头交易行情一般平均为390元／立方米，仅是一般木材堆头交易价格，不是种子树的定价，故在案证据无法证明每差一株种子树赔偿300元，属明显过高的事实。叶一卓提出应按材积折价计算违约金亦没有依据，不予采纳。综上，叶一卓未保留的种子树为2359株，其应赔偿叶传燎种子树价款707700元。 综上所述，叶一卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算叶一卓未保留的种子树株数有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初1271号民事判决第二项，即驳回叶传燎的其他诉讼请求； 二、变更福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初1271号民事判决第一项为叶一卓应于本判决发生法律效力后90日内支付给叶传燎种子树价款707700元； 三、驳回叶传燎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10982元，由叶一卓负担。一审案件受理费按照一审判决执行。 本判决为终审判决。
审判长 张连财
审判员 谢学斌
审判员 林广伦
二〇一九年六月二十二日
法官助理彭秋媛
书记员吴文婷 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -18- 更多数据：