河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2326号
上诉人（原审原告）：香河佳龙房地产开发有限公司，住所地：香河开发区夏安公路南侧。
法定代表人：韩建秋，经理。
委托诉讼代理人：官国良，河北天纵律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：北京住总第一开发建设有限公司，住所地：北京市朝阳区华严北里51号楼。
法定代表人：常江，董事长。
委托诉讼代理人：魏大凌，北京市首信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：富钰，该公司员工。
原审
第三人：俞泽清，男，1964年10月20日生，汉族，安徽省马鞍山市人，住马鞍山市和县。
原审
第三人：安徽新思维建筑有限公司，住所地：安徽省马鞍山市和县历阳镇共义小康村共义路50号。
法定代表人:杨成，总经理。
原审
第三人：安徽省和县第二建筑安装劳务公司，住所地：安徽省马鞍山市和县历阳镇共义小康村共义路50号。
法定代表人：吴先水，董事长。 上诉人香河佳龙房地产开发有限公司因与被上诉人北京住总第一开发建设有限公司、原审第三人俞泽清、安徽新思维建筑有限公司、安徽省和县第二建筑安装劳务公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人香河佳龙房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人违约金3380000元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:
一、被上诉人未能按期竣工，应当承担违约责任。
二、一审认定上诉人未按时给付工程款，但依据支付工程款的流程，应由被上诉人先提出申请，上诉人才能向被上诉人支付相应的款项。一审认定上诉人未按时给付工程款没有事实和法律依据。
三、上诉人认可部分项目分包，但被上诉人在一审时提交的设计变更单、施工合同等均为复印件，不能作为认定事实的依据。
四、一审认为，上诉人出具的承诺书免除了被上诉人的责任。一审法院的认定扩大了该承诺书的表达内容和主观思想。 被上诉人北京住总第一开发建设有限公司辩称，一、河北省高级人民法院（2017）冀民终599号民事判决书已确认上诉人确实拖欠被上诉人工程款，上诉人却以双方未约定支付期间来反驳一审法院所认定的拖欠工程款是造成工期延误的重要因素，有悖证据规定。
二、上诉人在超过合同工期后仍进行工程设计变更及进行分包，双方已实际变更了原合同约定的工期。
三、被上诉人一审时提交的设计变更单、施工合同等复印件均是上诉人在廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第56号案件中所提交。
四、上诉人出具的承诺书是上诉人对被上诉人的承诺，是对工期延误责任的再明确、再强调，免除了被上诉人延误工期的责任。 原审第三人俞泽清、安徽新思维建筑有限公司、安徽省和县第二建筑安装劳务公司均未答辩。 香河佳龙房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告误期赔偿费3380000元；2诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月30日，原、被告签订《河北省建设工程施工合同》，双方约定被告承包原告开发的位于香河安平开发区，工程内容为剪力墙结构，建筑面积为50790.6平方米，承包范围为图纸设计范围内所有标注的土建、安装（给排水、暖通、消防、电气、弱电预埋管），合同工期为总日历天数429天即从2010年4月27日开始施工，至2011年6月30日竣工完成，合同总价款为67181058元，不设提前竣工奖，误期赔偿费以每日应赔付额度为201500元，误期赔偿费最高限额是3380000元，预付款为6718100元，预付款按照抵扣比例从期中应支付款项扣回，直到扣完为止。2010年5月27日原告出具《工期说明》，明确3、7、10＃楼工程2010年4月27日开工，2011年6月30日竣工，总工期429天。2010年11月25香河县城乡规划局作出《关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》，香规改［2010］10号，批复审批总面积117213.83平方米追加4367.87平方米，变更后的总面积面积为121281.7平方米。2011年11月15日原、被告及监理、设计单位共同出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，该记录明确竣工日期为2011年11月15日，验收结论为符合要求。2011年11月19日原、被告及勘察、设计、施工图审查及监理单位或机构共同出具《河北省建设工程竣工验收报告》，竣工验收结论为合格。2011年11月18日原告向被告出具《承诺书》，因涉案工程已于2011年11月18日竣工验收，应香河县相关验收部门的要求，需对三项资料提前签字盖章，承诺由此发生与本工程有关的包括但不限于经济、法律、工程质量等一切问题，由原告负全责，与被告无关。2012年1月13日原告及第三人安徽新思维建筑有限公司及监理单位书写《阳光优势小区7＃、10＃增加一层延长工期天数认定单》，认定7＃、10＃增加一层延长工期75天。2014年4月2日被告起诉原告建设工程施工合同纠纷。2017年4月6日廊坊市中级人民法院作出（2014）廊民三初字第56号民事判决书，判决原告于判决生效后十日内给付被告工程款872230元及逾期工程款利息（以872230元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月19日起至判决确定的履行之日止）。后被告不服上诉至河北省高级人民法院，2017年9月27日河北省高级人民法院作出（2017）冀民终599号民事判决书，判决撤销（2014）廊民三初字第56号民事判决书，改判原告于判决生效后十五日内给付被告工程款6748690.66元及利息（利息以工程款欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月19日计算至实际履行完毕之日止）。另查明，原告在合同约定的施工期间及合同期届满后曾多次进行设计变更及将部分项目直接分包其他人。以是事实有当事人提供的《河北省建设工程施工合同》、《关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《河北省建设工程竣工验收报告》、《承诺书》、《阳光优势小区7＃、10＃增加一层延长工期天数认定单》、（2014）廊民三初字第56号民事判决书、（2017）冀民终599号民事判决书等在卷佐证。 一审法院认为，原、被告签订《河北省建设工程施工合同》，该合同约定了合同工期为总日历天数429天，即从2010年4月27日开始施工，至2011年6月30日竣工完成。根据《阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数认定单》，原、被告对于阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数75天均无异议，因此，双方协商对工期进行变更，变更后的工期应为2011年9月13日。原、被告均认可实际涉案工程于2011年11月竣工，因此，被告在事实上确实存在延误工期，但本案关键是查明造成延误工期的原因，以确定责任主体。
本院认为以下因素是造成涉案事实上延误工期的原因。具体如下:
一、从规划及设计发生变更因素来看：一项工程签订合同后应保持规划和设计的稳定性。香河县城乡规划局作出《关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》，香规改[2010]10号及《阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数认定单》，从上述证据可以看出，涉案工程在规划和设计多次发生变更。被告提供的《工程洽商记录》，虽原告对真实性不认可，但从部分《工程洽商记录》中有原告盖章及马晓伟、穆学文等人的签名，且《工程洽商记录》均有监理单位的盖章，因此，上述证据能够证明原告作为发包方在规划和设计上多次进行变更，甚至在2011年10月23日还发生变更。综上，涉案工程的规划和设计多次发生变更是造成事实上工期延误的重要原因。
二、从工程款的给付因素来看。工程款按时足额给付是保证工程顺利进行的一项重要因素。根据《河北省建设工程施工合同》通用条款65进度款及专用条款65.1第（3）条的约定，同时，结合河北省高级人民法院作出（2017）冀民终599号民事判决书，认定原告在竣工后仍欠被告工程款6748690.66元，违反了《河北省建设工程施工合同》中关于工程款给付的约定。
三、原告指定部分项目直接分包因素来看。原告认可部分项目由其直接分包，且部分项目在2011年9月13日以后分包，且部分项目在2011年11月竣工验收。因原告指定直接分包的部分项目导致工期的延误，也是造成整体工程项目工期延误的重要原因。综上所述，虽被告在工期届满时未及时与原告协商变更工期，但原告未提供证据证明因被告故意或重大过失导致停工、窝工等原因延误工期，且原告也未在2011年6月30日至2011年11月18日提出工期延误的主张，同时，在超过合同工期后原告仍进行工程设计变更及指定分包等影响工期的行为，且被告也未提出异议，上述行为可认定为原、被告双方以实际行为变更了《河北省建设工程施工合同》的约定，且在变更合同工期后双方也未达成新的工期期限，同时，原、被告双方均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《河北省建设工程竣工验收报告》签名盖章，也视为原、被告双方对竣工日期的认同。2011年11月18日原告向被告出具了《承诺书》，该承诺明确了原告免除了被告的责任，虽如工程质量等问题原告也无权对被告免除责任，但工期延误及损失情况系属原告自由处分的范围，受《承诺书》拘束，产生免除的效力。虽原告质证以《承诺书》仅具有对外免除的效力，对被告对内责任不能进行免除，但《承诺书》没有区分对外及对内责任，因此，原告以对外及对内责任进行质证抗辩，本院不予支持，综上所述，造成涉案工程工期延误的主要原因系原告自身原因。虽被告在工期管理上存在不足，但原告也在《承诺书》中予以免除，因此，原告要求被告赔偿误工期赔偿费3380000元的请求，本院不予支持。因原告未对第三人的工期情况提出诉讼请求，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：驳回原告香河佳龙房地产开发有限公司要求被告北京住总第一开发建设有限公司赔偿误期赔偿费3380000元的请求。案件受理费33840元（原告已交纳16920元）、保全费5000元，由原告负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院
经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为被上诉人是否应支付上诉人逾期竣工违约金。上诉人与被上诉人均认可涉案工程实际竣工于2011年11月，该竣工时间晚于双方签订的《河北省建设工程施工合同》所约定的时间2011年6月30日，亦晚于延长工期75天后的应竣工时间2011年9月13日。但认定被上诉人是否承担违约责任应以被上诉人违约为前提，应分析被上诉人竣工时间晚于约定时间的原因。被上诉人在一审时提交的设计变更单、施工合同等证据，虽为复印件，但上述证据均系上诉人在另案中所提交，故可作为认定案件事实的依据。依上述证据可认定上诉人作为发包方在规划和设计上多次进行变更，甚至在2011年10月23日还发生变更，涉案工程的规划和设计多次发生变更是造成事实上工期延误的重要原因。河北省高级人民法院作出（2017）冀民终599号民事判决书，认定上诉人在竣工后仍欠被上诉人工程款6748690.66元，违反了《河北省建设工程施工合同》中关于工程款给付的约定。上诉人称被上诉人未按时申请工程款，显然与该生效判决所认定的事实不符。上诉人认可部分项目由其直接分包，部分项目在2011年9月13日以后分包，且部分项目在2011年11月竣工验收。上诉人指定直接分包的部分项目导致工期的延误，也是造成整体工程项目工期延误的重要原因。上述三项原因是导致涉案工程未按期竣工的主要原因，均非被上诉人过错所致。虽被上诉人在工期管理上存在不足，但上诉人也在《承诺书》中予以免除。上诉人主张被上诉人承担违约责任无事实依据和法律依据。 综上所述，香河佳龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33840元，由上诉人香河佳龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
审 判 员 柴秋芬
审 判 员 李成佳
二〇一九年六月二十日
法官助理 张良健
书 记 员 李 煜 来自