安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终1021、1026号
上诉人（原审被告、原审原告）:安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店,住所地安徽省定远县城东新区幸福东路与金山路交叉口,统一社会信用代码91341125MA2NT58Y29。
法定代表人：黎元忠,该公司负责人。
委托诉讼代理人：刘成志，上海汇业（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张德勤，上海汇业（合肥）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、原审被告）:陆海燕,女,1985年10月25日出生,汉族,住安徽省定远县。 上诉人安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店因与被上诉人陆海燕劳动争议纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院于2019年1月15日作出的（2018）皖1125民初4471号、4347民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理了本案，上诉人安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的委托诉讼代理人刘成志、张德勤，被上诉人陆海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司的一审诉讼请求，驳回陆海燕的一审诉讼请求；
一、二审诉讼费用全部由陆海燕承担。事实与理由：1、陆海燕是其公司人事主管，工作内容之一就是要求包括其本人在内的员工与用人单位签订劳动合同，但陆海燕并没有履行其应尽的工作职责，也没有举证证明其曾要求公司与其订立书面劳动合同。陆海燕在公司任职期间仍在领取失业金，因此陆海燕未提示单位与其签订合同是有意为之。2、陆海燕主张其月工资标准为3533元没有依据，因此公司不应补发陆海燕工资。3、陆海燕在仲裁时要求为其补交有关保险，但其在一审中请求以现金补偿，该请求未经仲裁，一审法院直接判决，系程序违法。4、陆海燕在工作期间违反公司规章制度，应当按旷工处理，公司解除劳动合同符合法律规定，无须支付经济赔偿金。 陆海燕答辩称，1、其应聘的职位是见习人事主管，上面还有人事经理和饭店负责人；其做任何一件事都是人事经理周鑫安排的，陆海燕没有擅自做主的权利。2、其于2018年5月2日摔伤，于5月3日提交了请假手续、于5月31日再次提交了6月的请假材料，已履行病假手续；6月7日在其病假期内单位以工作态度不端正，经培训后不能胜任本职工作及病假期间未履行请假手续为由要求与其解除劳动关系，该做法已严重违背法律规定。 安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店在一审的诉讼请求为:
一、判令无须支付陆海燕2017年9月15日至2018年1月期间的双倍工资（法定赔偿金部分）11547元；
二、判令无须支付陆海燕2018年5月份工资920元；
三、判令无须支付陆海燕加班工资6700元；
四、本案诉讼费用由陆海燕负担。 陆海燕在一审的诉讼请求为:1、判令安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店支付其2017年8月至2018年6月合计11个月未签合同迟延期双倍工资合计77726元（3533*11*2倍）；2、判令安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店支付其2017年8月至2018年6月期间被克扣工资11992.9元；3、判令安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店支付其经济赔偿金7066元（3533*2）；4、判令安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店支付其2017年8月至2018年5月期间养老、医保、失业、工伤、生育五项费用合计12730元（1273*10个月）；5、判令安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店支付其2018年5月、6月期病假工资5654元【3533—(3533元*0.2）=2826.4元*2（5月、6月）病假扣20%工资】。在诉讼过程中陆海燕又增加了两项诉讼请求：2017年8月至2018年4月的加班费6700元；2017年8月至2018年6月份未发放的福利费3400元;同时，变更了上述第4项请求为安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店为其补办除医疗保险外的2017年8月至2018年5月的社会保险，返还其代付的医疗保险费用。 一审法院查明：陆海燕于2017年8月7日被安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店聘用作为行政人事部人事主管，开始试用时间为2017年8月14日，双方未签订劳动合同。2017年8月7日的工作请求签上载明：请示事项关于聘用陆海燕的请示请示内容安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店在前期筹备工作时，因需要提前开展办理招聘、人事、保险等相关工作，计划聘用陆海燕任行政人事部人事主管，现需办理聘用手续，试用期为一个月。陆海燕开始试用时间为2017年8月14日，试用期满合格后正式转聘为行政人事部人事主管，工资待遇参照《徽盐安徽饭店薪酬体系》（注：陆海燕提供的没有公章也没有领导签名的薪酬体系中附件二的人事主管的工资的三个档次分别为：3733元、3533元、3333元）等。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的相关的负责人在“工作请求签”上签名表示同意。通过安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的考勤统计表可看出，陆海燕的出勤情况为：9月份30天，10月份31天，11月份30天，12月份31天，2018年1月份26天，2018年2月份28天，2018年3月份31天，2018年4月份30天；该考勤表下方备注：1、出勤含正常休息日；2、如有加班、调休、旷工情况则在备注栏体现具体日期。2018年1月12日，陆海燕到安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店前厅部工作（安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店所提供的签到簿上载明）。2018年1月26日，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店以盐店办【2018】1号文下发了关于林蕊等同志职务聘任的通知，该通知没有聘任陆海燕为主管级管理人员。2018年2月1日，陆海燕从前厅部调至客房洗涤中心在平烫岗位。2018年2月9日，陆海燕与安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店签订了劳动合同书，该书载明：合同的固定期限自2018年2月1日起，至2020年1月31日止。其中，试用期自2018年2月1日起，至2018年3月31日止；陆海燕从事服务岗位工作，工作地点在定远；陆海燕在试用期间工资为1540元/月，计时工资标准为1800元/月。2018年4月10日，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店以内部协调函的形式将陆海燕岗位调动，该函载明：“因工作需要，增设一名文员岗位，负责部门内勤和二级仓库的管理及新员工培训工作。2018年4月10日总经理办公会同意，次日，将陆海燕从洗衣房水洗岗位（工资1600元）调至部门从事内勤文员工作（工资1800元），工资等待遇同饭店餐饮部内勤标准”等。陆海燕自2017年8月14日至2018年6月6日前实际领取的每月工资为2017年8月份半个月的1220元，9月份的2300元，10月份的2480元，11月份的2570元，12月份的2600元，2018年1月份的2747元，2月份的2047元，3月份的1800元，4月份的1933元。定远县社会保险基金征缴管理中心所提供的材料反映了陆海燕办理了相应的失业保险手续，定远县公共事业和人才服务中心出具材料反映陆海燕从该中心领取了自2017年6月份至2018年5月份的失业金。陆海燕自行缴纳2017年8月15日至2018年5月的医疗、养老社会保险费用中单位部分为2092.3元。定远县最低工资标准每月为1150元。 2018年5月3日，陆海燕因摔伤致右脚小指骨折经定远县总医院诊疗，并于2018年5月17日出具的意见书表明：卧床休息一个月，定期复查。2018年5月30日，陆海燕再次到定远县总医院复查，诊疗意见单表明：休息一个月，加强营养；定期复查等。 2018年6月6日陆海燕收到了安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的辞退通知书，终止了双方的劳动关系，陆海燕此后也没再到安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店上班。 一审法院认为，通过陆海燕与安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店在并案审理的过程中的举证、质证及诉讼过程的陈述、答辩，两案所形成的焦点问题如下：
一、关于未签订劳动合同支付双倍工资问题；
二、关于克扣工资问题；
三、关于发放福利问题；
四、关于社会保险问题；
五、关于经济补偿金、经济赔偿金问题；
六、关于加班费问题。 一、关于未签订劳动合同支付双倍工资问题。劳动者以及用人单位的合法权益受法律保护。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，按时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆海燕是2017年8月14日入职到安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店处工作，开始从事人事主管工作，未签订书面劳动合同，但根据陆海燕提供的岗位工资档次表所反映的人事主管工资情况，虽然没有公司的印章及相关负责人的签名，但安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店有义务提供证据予以证实陆海燕及相关人员的工资发放情况，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店没有提供充实有效的相反证据予以抗辩，对陆海燕的所主张的担任人事主管期间（试用期后至2018年1月12日）的工资为3533元予以采信；2018年1月12日陆海燕被调整岗位后（后出现几次调整）陆海燕未提出异议，且公司人员岗位调整系公司内部经营权的一部分。陆海燕的工资应与其相应的岗位相当，双方没有约定则以实际发放的工资为准，但不得低于当地的最低工资标准。2018年2月1日陆海燕再次被调整了工作岗位后，双方签订了一份为期两年的劳动合同，双方劳动关系于2018年6月6日解除。陆海燕在2018年2月前，没有与安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店签订书面劳动合同的，依法应当支付二倍工资，由于陆海燕在该时间段工资已领取，二倍工资法定赔偿金部分安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应当支付，自2018年2月双方签订有书面劳动合同，此后二倍工资安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店无须支付。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应当向陆海燕支付二倍工资法定赔偿金部分为15426.9元【该数额由13778.70元（2017年9月15日至2018年1月12日以月工资3533元为标准计算而得）加上2018年1月12日至2018年1月30日期间工资即1648.20元而得】。 安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店以陆海燕系本单位的行政人事部人事主管，其作为人事主管的职责应当履行主管应当处理包括签订劳动合同在内的相关事宜以避免用人单位因违反法律规定而被追究责任为由进行抗辩，认为不应当支付其二倍工资，因安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店没有提供证据证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员的工作职责，该抗辩理由不能成立。 二、关于克扣工资问题。陆海燕主张以人事主管的工资标准为每月3533元补发其一直在安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店工作期间的工资没有法律依据，但对陆海燕担任人事主管期间（试用期后至2018年1月12日）以3533元工资标准进行发放符合法律规定，减去已付的工资，经计算2017年9月份应补发616.5元，10月份应补发1053元，11月份应补发963元，12月份应补发933元，2018年1月份应补发314.4元，合计为2828.43元；陆海燕的工资在2018年1月份后应当以劳动合同书上约定或实际发放的数额标准为依据。参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店未发放陆海燕2018年5月份病假工资，应当依法按照不低于当地最低工资标准的百分之八十予以补发，该数额为920元（由本县最低工资1150元*80%而得）；因双方于2018年6月6日解除了劳动关系，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应当按前述标准补发6天的工资为184元（该数额1150元×80%÷30×6而得）。上述两项应补发的工资为3932.43元。 三、关于发放福利问题。 安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店并没有在合同中与陆海燕约定关于福利待遇方面的条款，福利是否发放，是用人单位的自主权，并非用人单位必尽的义务，因此，对陆海燕此项诉求本院不予支持。 四、关于社会保险问题。 虽然陆海燕在与安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店存在劳动关系期间，一直在我县失业中心领取失业保险待遇，但并不能因此而免除安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店为陆海燕参加各项社会保险的责任，至于是因陆海燕领取失业保险金的原因还是因为其他原因致使当时陆海燕的社会保险无法补办，现陆海燕提出安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店为其补办社会保险，那么，对于可以补办社会保险，应当依法予以补办,安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应当为陆海燕补办自2017年8月15日至2018年6月6日的社会保险（除已办的医疗保险外)，但陆海燕要求安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应为其补办自2017年8月15日至2018年5月的社会保险（除已办的医疗保险外)，符合法律规定;至于安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店提出陆海燕骗取失业保险金违规冒领的行为，此事与本案无关，有关当事人可向有相关管理职权的部门反映;但陆海燕已自行缴纳了社会保险费中应由安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店负担的部分应向陆海燕返还，相应的社会保险险种也就不能重复补办了。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应向陆海燕返还垫付的费用2092.3元。 五、解除劳动关系经济补偿金和经济赔偿金问题。 安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店辞退陆海燕的理由是其不能胜任工作岗位，但安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店也没有提交其他有效证据来证明该主张，综合测试不能准确地反映陆海燕不合格的事实情况。陆海燕并非因工负伤确是事实，但依法应当享受医疗期待遇，在医疗期未满前关系不得解除，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店也没有提供催告陆海燕来上班等相关的其他证据。因此，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店解除劳动关系的行为，违反劳动法相关法律规定的，应当支付陆海燕解除劳动关系经济赔偿金，用人单位承担了解除劳动关系经济赔偿金后无须再承担解除劳动关系经济补偿金的责任，对陆海燕要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉求不予支持。因陆海燕在担任人事主管期间的工资按3533元进行计算，其余时间按实发的工资计算，经计算陆海燕在安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店工作期间的平均工资为2392.67元，违法解除劳动合同赔偿金为4785.34元（该数额由2392.67元乘以2而得）。 六、关于加班费问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，亦应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店提供的陆海燕出勤记录来看，虽然陆海燕在2017年9月至2018年4月期间出勤天数较多，因出勤统计表中备注已明确出勤栏中含正常休息日，且如有加班、调休、旷工情况则在备注栏体现具体日期，但陆海燕所在考勤统计表中的备注栏中无加班的具体日期，因此对陆海燕主张的加班工资诉求不予支持。 综上所述，根据依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十二条（三）、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店于本判决生效后三日内向陆海燕支付二倍工资法定赔偿金部分15426.9元；
二、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店于本判决生效后三日内向陆海燕补发工资为3932.43元；
三、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店于本判决生效后十五日内为陆海燕补办自2017年8月15日至2018年5月的社会保险（除已办的医疗保险外)，并于本判决生效后十五日内向陆海燕返还垫付费用2092.3元；
四、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店于本判决生效后三日内向陆海燕支付违法解除劳动合同赔偿金4785.34元；
五、驳回陆海燕、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的其他诉讼请求。并案的案件受理费各10元，计20元，由安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店负担。 安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店在二审中提供了一份来源于网站的李雷磊大夫简介打印件，证明陆海燕骨折应到骨科就诊而不应到肝胆外科，其病历记载的内容不符合实际情况，存在虚假陈述。 陆海燕的质证意见为：对该份证据不认可。其在医院挂的是外科号，但医院给其挂的是肝胆外科，医院称该院通称肝胆外科。 本院的认证意见为：该份证据系来源于网站的打印件，真实性无法核实，故本院对该份证据的真实性不予确认。 陆海燕二审没有提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店是否应当支付陆海燕双倍工资和补发的工资；2、一审法院判决安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店返还陆海燕垫付的保险费用是否存在程序违法问题；3、陆海燕要求安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店支付违法解除劳动合同赔偿金，是否有事实和法律依据。 焦点一、关于双倍工资：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2017年8月14日陆海燕到安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店入职，从事人事主管工作期间，双方未签订书面劳动合同；2018年2月1日陆海燕再次被调整工作岗位后，双方签订了一份为期两年的劳动合同，双方劳动关系于2018年6月6日解除。陆海燕在2018年2月前与安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店未签订书面劳动合同，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店依法应当支付二倍工资；2018年2月后双方签订有书面劳动合同，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店无须支付二倍工资。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店上诉称陆海燕系其单位的行政人事部人事主管，其职责包括签订劳动合同在内的相关事宜以避免用人单位因违反法律规定而被追究责任，因此该公司不应当陆海燕二倍工资。根据谁主张谁举证的原则，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店对于该主张没有提供证据证明，因此一审法院未予采信并无不当。 关于补发的工资：陆海燕2017年8月14日在安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店入职。陆海燕在一审中提供了安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的人员编制薪酬体系以及相对应的岗位工资档次表等材料。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店辩称，该工资并未实际实行。因人员编制薪酬体系的封面明确载明的时间为2017年8月，该份证据的第九章第五十条载明自6月1日起试行，10月1日正式执行，且安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店没有提供充分有效的相反的证据证实陆海燕及相关人员的工资发放情况，故本院对安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的该项上诉理由不予采信。 焦点二、因陆海燕与安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店存在劳动关系，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应当为陆海燕办理各项社会保险。陆海燕提出安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店为其补办社会保险，对于可以补办的社会保险，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应当依法予以补办。对于陆海燕已自行缴纳的社会保险费中应由安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店负担的部分，因相应的社会保险险种不能重复办理，故一审法院判决安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店应向陆海燕返还并无不当。 焦点三、陆海燕受伤是事实，依法享受医疗期待遇。陆海燕在一审中提交了医院的病历、诊疗意见单、假期申请表等证据证明其受伤并履行了请假手续。安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店上诉称陆海燕的请假手续因病历不符合要求未获得批准，应当按照旷工处理。经查，除陆海燕提供的证据外，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店申请的证人证言也证实了陆海燕摔伤了腿，且安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店虽称陆海燕请假手续未获准许，但其在一、二审中均未提供催告陆海燕上班等相关的其他证据，故一审法院认为安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店解除劳动关系的行为，违反劳动法相关法律规定，应当支付陆海燕解除劳动关系经济赔偿金并无不当，本院予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 并案的二审案件受理费各10元，由上诉人安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店负担。 本判决为终审判决。
审判长 柳 冰
审判员 高 峰
审判员 董凡睿
二〇一九年六月二十日
书记员 杜元亨 附件一：本案处理适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 关注微信公众号“”