江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0507民初6641号
原告：许凯洲，男，1989年1月24日生，汉族，住福建省周宁县。
委托诉讼代理人：周木山，上海沪泰律师事务所律师。
被告：上海东方雨虹防水工程有限公司，住所地上海市四平路******。
法定代表人：王建波。
委托诉讼代理人：谢小勇、李军，上海悦南律师事务所律师。
原告许凯洲与被告上海东方雨虹防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案，由
审判员孙明独任审判。审理中，被告提出管辖异议己由本院予以裁定驳回，并于2019年3月13日、5月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周木山、被告委托诉讼代理人谢小勇（第一次未到）、李军到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告许凯洲诉称：1、确认原、被告签订的《项目合作协议》无效；2、要求被告支付原告工程劳务款暂计188871元(最终拖欠工程款为审价为准)；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：上海东方雨虹防水工程有限公司承包苏州市合景房地产开发有限公司苏州项目防水工程。2014年5月26日，被告与原告签订《项目合作协议》将苏州峰汇国际项目十一期防水工程、苏州高铁新城项目防水工程等分包给原告。协议约定工程的合同价款采用包清工的方式计算，合同价款包含内容为：1.5mm厚JSA-101II型5.18元/m*；2mm厚spu-311，5.6元/m*；3mm厚热熔类卷材6.2元/m*；其它类材料施工按照公司统一定额定价。约定工程保修期为一年，按人工费10%提取工程维修质保金。2014年12月26日，原、被告就苏州叠翠峰防水工程、苏州高铁新城项目防水工程签订《项目合同协议》，协议约定工程的合同价款采用包清工的方式计算，在补充条款做约定，叠翠峰三期窗框塞缝及防水8元/延米；高铁新城窗框防水9元/延米(施工范围c楼全部，B楼8-10层)，约定工程保修期为一年，按人工费10%提取工程维修质保金。2015年1月24日，原、被告就苏州峰会国际项目11期防水补漏工程签字了《项目合同协议》，工程地点阳澄湖西路人民路，在补充条款中约定1.5厚JS涂料5元/m*；2厚spu-311聚氨酯防水涂料5元/m*；卷材类(包含3厚、4厚)6元/m；窗框防水(包含塞缝IS涂刷及密封胶处理)8元/米，约定工程保修期为五年，按人工费10%提取工程维修质保金。原告合同签订后根据合同约定进行了涉案工程的施工，同时在施工过程中，根据被告的要求对涉案工程进行购买辅料和进行合同外进行维修，又对增加的项目费用进行了相应结算。现就涉案工程原告根据约定已完工，并交付被告使用，但被告拖欠原告合同工程款及增加项目工程款未付。综上，被告上海东方雨虹防水工程有限公司将其承包位于相城区阳澄湖西路人民路口的“苏州峰汇国际项目十一期防水工程”和位于相城区南天城路城通路路口的“苏州高铁新城项目防水工程”分包给原告，并约定了质保金，并且收取原告工程质保金，该合同属于建设工程合同。被告将其承包的防水工程再分包给原告，并且原告不具备相应施工资质，故其双方签订的涉案工程的《项目合作协议》所建立的建设工程分包合同关系应属无效。现在被告拖欠原告工程款经催讨后未支付，已严重侵害原告合法利益，为此原告特诉至法院，以维护原告合法利益。
被告上海东方雨虹防水工程有限公司辩称，对原告主张被告不认可。理由：1、合同主体不是被告与原告签订，而是原告与黄金平个人签订，与被告无关，故被告不认可。2、如被告与原告存在合作关系，那么也不属于建设工程合同纠纷，而是劳务合同关系。关于原告诉请第二项，被告不同意。首先，原告并未出示证据，其次原告的劳务款没有明确计算依据。关于原告的诉请第三项，被告不同意。
经审理查明，原告作为包工头与被告曾发生过劳务分包关系，从2014年9月份开始，到2015年年底左右结束。2014年3月19日，被告收取原告施工保证金人民币10000元，黄金平作为经办人在有关收据上签字。2016年12月28日，黄金平连续出具二份“劳务费欠条”给原告，内容分别为“今欠到许凯洲施工队劳务费262980元”，“今欠到许凯洲施工队劳务费280980元”。原告提供的“苏州峰汇国际项目十一期防水工程”、“苏州高铁新城项目防水工程”部分施工清单、增加项目清单共计188871元，有黄金平、谌佳两人签字。涉案工程己经完工。另查，黄金平曾为被告公司项目经理，2014年9月入职，于2016年7月离职，同时也是原告姐夫。李云芹为被告公司员工，目前在该公司上班。谌佳也为被告公司项目经理。审理中，原告举证如下：提供1、《项目合作协议》3份复印件（均无原件，其中一份原件在苏州市吴中区人民法院相关卷宗中，另外两份有微信可以证明）、《收据》复印件（原件在吴中区法院相关卷宗中），证明：原、被告就涉案工程签订《项目合同协议》，该协议属于建设工程分包合同，被告与原告签订的协议应属无效。2、项目清算施工队劳务费结算单和结算清单（在李云芹、钱云繋的微信聊天记录中），证明原告根据合同约定履行了合同义务，被告拖欠原告合同未予以支付。3、增加项目汇总、欠条及明细（原件在吴中区法院相关卷宗中），证明内容同证据2。增加项目汇总是黄金平签字，其他的由项目经理谌佳和黄金平轮流签字的。4、微信聊天记录截屏打印件、黄金平劳动合同书复印件，证明原、被告签订的合同的真实性和原告就增加项目工程量的事实及被告拖欠原告的劳务费。黄金平是被告公司员工，签订合同都是黄金平代公司签订。补充提供5、劳务欠条（原件在吴中区法院相关卷宗中）、微信聊天记录以及聊天记录的光盘，证明被告拖欠原告的工程款费用未结清。被告质证认为：对证据1三份《项目合作协议》的真实性无法确认，合同签订主体为黄金平，其是个人行为。《收据》真实性认可，但与本案无关，收据时间为2014.3.19，根据原告提供的项目合作协议最早的一份也是在2014.5.26，故与本案无关。对证据2真实性无法确认，没有被告公司的盖章，证据来源不明，在李云芹微信聊天记录中没有看到。对证据3真实性不认可，仅有黄金平个人签字，且黄金平与原告是亲戚关系，原告是黄金平的姐夫。对增加项目没有合同依据，且关于这些项目没有相应的收据或发票。对黄金平签字不认可，其在2016.7左右离职，汇总表日期是2016.12.28。对证据4微信聊天记录及光盘真实性无异议。对证据5的欠条在证据3中也有欠条，但是金额不一致，日期是同一天。审理中，被告提供黄金平个人基本养老账户转出核定表，证明黄金平于2016年8月份社保从被告处转出，原告主张的增加项目汇总，多数为黄金平签字，且时间多数为2016年12月28日，离职后签名的，故不发生法律效力。原告质证认为：黄金平是否离职与事实不符，个人基本养老账户转出核定表是公司的单方行为，黄金平并未办理离职手续，且被告在将黄金平社保退出以后未向苏州项目的工作人员进行说明，黄金平在2016年期间一直在负责苏州的项目，该证据也不能证明黄金平的社保移除以后非公司员工，现在个人挂靠公司缴纳社保的也很多。2016年12月底，黄金平与我方签完字以后，我方向谌佳要求问他有无向公司申报，2017年三四月份我方向上海公司要账的时候有账目纠纷，到现在诉讼的时候，我方才知道公司将黄金平的个人养老账户移除，但我方认为也不能算离职。审理中，原告陈述，有关黄金平2016年12月28日出具的二份欠条时，黄金平在第一份早上结算以后遗漏了住房补贴，下午又补了另外一张欠条给我方。所以形成了两张欠条，款项是同一笔款项。目前，黄金平不接原告电话，所以我方无法通知到他庭。审理中，被告陈述，我们劳务合作结束的时候有对过账。一般是被告和开发商结算完以后，根据总包和我方确定的工程量，也就是原告具体施工的工程量进行结算的，在中途原告以借款的形式预支部分费用。2018年三四月份的时候，原告和被告的员工李云芹对过账，对几个项目的金额进行了确认，2018年8月7日我方作了原告的劳务结算统计，发给了原告，具体内容就是苏州峰汇国际项目11期尚欠31401.32元，已付292077.32元；2017年1月12日编制的合景高铁形成项目尚欠12397.08元，已付149853.04元，这些钱43798.4元（均未扣除质保金）我方认可，其余我方不认可。谌佳也是项目经理，在2018年初已经离职了。另查，原告主张的“苏州峰汇国际项目十一期防水工程”、“苏州高铁新城项目防水工程”部分施工清单、增加项目清单中：相城区合景峰汇11期维修人工费4320元、商业顶板维修费52698.1元、5号楼卫生间圆弧施工费11000元、高铁新城维修人工费3240元等均由谌佳签字确认；辅助材料6926元、高铁新城辅助材料开支940元，均由黄金平签字确认；合景峰汇11期合同内结算未付款81747元，是根据被告另外一个会计钱成繋在2018年7月2日的微信聊天中确认的，7月3日的时候我方收到了8200元，剩余81747元；保证金1万元没有退还；故合计为188871元。被告对上述主张均以否认，认为并无相应增加项目，其中钱成繋微信中谈到的89947元可能是吴中和相城加起来的劳务费，钱成繋也不是被告的员工。审理中，原告要求撤回涉案工程的评估申请，并提交了书面撤回申请书。被告要求追加案外人黄金平为第三人。上述事实，有原告提供的身份信息、项目合作协议（三份）、收据、项目清算施工队劳务费结算单、结算清单增加项目汇总、欠条、明细、微信聊天记录截屏打印件、黄金平劳动合同书劳务欠条、微信聊天记录、光盘、黄金平社保转移凭证复印件及当事人陈述佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任；合同生效后。当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原告请求被告支付原告工程劳务款188871元，因双方在项目完工后并未形成一致的对账意见，且又未就如何结账、对账有明确约定，原告又撤回了涉案工程的评估申请，故本院综合分析如下：
一、双方构成劳务分包合同关系。庭审中，被告自认双方构成劳务分包合同关系，且也收取了原告的1万元质保金，故就涉案工程而言，双方构成劳务分包合同关系；
二、原告提供的三份项目合作协议真实性不予确认。因合同均为复印件、无被告盖章确认、仅有项目管理人黄金平签字，且因黄金平为原告姐夫，证据存疑，不足以认定其证据效力，对原告主张三份合同无效的主张应予驳回。
三、黄金平所写的二张“劳务费欠条”有重大瑕疵。1、据欠条所示，黄金平于2016年12月28日连续出具二份“劳务费欠条”给原告，内容分别为“今欠到许凯洲施工队劳务费262980元”，“今欠到许凯洲施工队劳务费280980元”,欠条未明确施工内容、工程地点，却由同一人书写同日二份金额不同的欠条，变更又不收回前一份欠据，如此随意，有违常理。2、原告明知黄金平为其姐夫，该欠条的证据效力较为存疑，但原告仍未申请黄金平出庭作证，应承担举证不力之责。3、被告提供了黄金平2016年9月离职的相关社保转移证明，原告无相关反证且相关辩解不合常理，故本院认定黄金平的欠条应是在其离职后所写，不具证据效力。
四、被告员工李云芹确认的欠付劳务款43798.4元（未扣除质保金），应予认可。因李云芹发给原告的电子函件中，确认尚有欠付劳务款43798.4元，被告也当庭承认，构成自认，应予认定。
五、保证金10000元的认定。因李云芹确认的欠付劳务款43798.4元中，并未扣除质保金10000元，故不应再重复计算，但时间己过二年多被告又无质量异议，应认定己过有关质保期，应一并在劳务款中及时支付。
六、苏州峰汇国际项目十一期防水工程”、“苏州高铁新城项目防水工程”部分施工清单、增加项目清单中，1、有关谌佳签字确认的增加项目清单部分合计71258.1元，因谌佳与原告并无亲属关系，且其至2018年初才离职，其证据效力相对于黄金平签字确认的要高，但因该部分款项是否为全部增加项目，与被告自认部分是否有重复，双方无明确约定及对帐，难以厘清，原告又不申请审计，故本院酌情认定其中35000元为双方约定工程外、被告尚未支付的增加项目款,其余属原告举证不足，不予认定；2、黄金平签字部分，因黄金平为原告姐夫且未出庭作证，证据存疑，不足以认定其证据效力。3、有关钱成繋对合景峰汇11期合同内结算未付款81747元微信确认问题。虽综合本案证据，钱成繋可推定为被告员工，但因该部分款项与被告认可部分、谌佳签字确认的增加项目清单部分的款项否是有重复，因双方无明确约定及对账，难以厘清，原告又不申请审计，故该部分与上述酌情认定的35000工程款合并，不再单独认定。
七、被告要求追加第三人之申请，
本院认为并无必要，不予准许。综上，
本院认为，原告虽就其提供的三份分包合同真实性难以认定，但因被告认可且收取原告质保金，双方仍构成劳务分包关系；因双方未就如何对账、结账未作明确约定，而双方各自主张的账目，又为对方所否认，故本院对被告自认的劳务款部分43798.4元予以确认，并另行酌情认定其余的增加项目清单部分35000元，二项合计78798.4元，作为被告应付原告的劳务分包款；原告其余主张，均因约定不明、举证不足、证据存疑而予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同》第四十四条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条及相关法律规定，
判决如下：
一、被告上海东方雨虹防水工程有限公司应付原告许凯洲劳务分包款78798.4元，于判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告许凯洲的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2020.5元，原告许凯洲负担1020.5元,被告上海东方雨虹防水工程有限公司负担1000元（被告负担部分，原告已垫付，不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。
审判员 孙明
二〇一九年六月十九日
书记员 杨剑 来源：百度搜索“”