河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2186号
上诉人（原审被告）：郝占国，男，汉族，1977年9月10日生，住伊川县。
被
上诉人（原审原告）：李喜军，男，汉族，1965年7月11日生，住嵩县。
委托诉讼代理人：李星星，男，汉族，1991年12月27日生，住嵩县，系李喜军之子。
委托诉讼代理人：杨平君，洛阳市嵩县昌信法律服务所法律工作者。
原审
被告：赵会彬，男，汉族，1975年3月29日生，住伊川县。
原审
被告：洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市伊川县酒后乡。
法定代表人：方占军，该公司总经理。
上诉人郝占国因与被上诉人李喜军及原审被告赵会彬、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院(2018)豫0329民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝占国上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回对郝占国的一审诉求或发还重审。2、上诉及一审费用依法承担。事实和理由：郝占国不是李喜军受害的责任承担主体，与李喜军之间不存在雇佣关系，李喜军的伤害系自己在工作中无视安全隐患，将自己置于危险境地，导致伤害事故发生，其自己应承担一定责任。一审判决精神抚慰金过高，违背了司法解释关于精神损害抚慰金的酌定标准，李喜军的伤情应在2万元以内酌定。郝占国是洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司的员工，负责伊川县凯地城项目，故联系赵会彬进行项目施工，李喜军是在赵会彬的安排下进入工地的第一天就发生了事故。一审以郝占国与洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司没有证据证明否认郝占国是该公司员工，属于事实错误，该认定严重损害了郝占国的合法权益，郝占国事实上确实是公司员工，职务行为，不是李喜军损害的责任承担主体。综上，一审认定事实错误，精神抚慰金判定过高，请二审支持郝占国的上诉请求。李喜军辩称：1、李喜军上楼干活是赵会彬安排的，李喜军也戴有安全帽，一切按老板安排工作，没有违规操作行为，不应承担责任。2、按李喜军的伤残情况，精神抚慰金应按50000元计算，一审判决偏低，但李喜军认可一审判决。3、所有工人都知道郝占国是大老板，赵会彬是小老板，赵会彬也认可是从郝占国手里包的活，一审中郝占国和豫洛公司均未提供任何证据证明郝占国是豫洛公司的员工，因此郝占国的上诉理由不能成立。赵会彬述称:同意郝占国的上诉意见。洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司未到庭亦未提交答辩意见。李喜军向一审法院起诉请求：
一、判令赵会彬、郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司赔偿李喜军医疗费4714.1元、误工费17039.72元、护理费8902.75元、住院伙食补助费2400元、营养费800元、伤残赔偿金254197.59元、精神抚慰金30000元，共计318054.16元。
二、诉讼费由赵会彬、郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司承担。一审法院认定事实：洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司承包伊川县凯地城工程相关项目，郝占国作为实际施工人向赵会彬分包部分工程。后赵会彬雇佣李喜军到该工地提供劳务。2017年8月18日，李喜军在提供劳务期间坠落受伤。后李喜军于当日到伊川县中医院接受治疗，经诊断为：1、L3椎体爆裂性骨折；2、L2、L3右侧横突骨折；3、L3椎板及棘突间骨折；4、马尾神经损伤；5、硬膜囊破裂脑脊液漏。李喜军于2017年11月6日出院，共住院80天，住院期间2人陪护13天，1人陪护67天，住院期间在伊川县中医院共花费医疗费53631.05元（该费用已由赵会彬先行垫付）。住院期间李喜军于2017年8月19日在伊川县人民医院花费化验费1388元。李喜军出院后，到嵩县西关骨科医院治疗九次，花费3326.1元。在李喜军住院期间，赵会彬另向李喜军支付生活费5200元，手术专家费3000元，共8200元。2018年2月5日，河南凯光律师事务所委托洛阳光明法医临床司法鉴定所对李喜军伤残程度进行评定，该鉴定所于2018年2月12日出具洛光明司鉴所[2018]临鉴字第21号鉴定意见书，评定李喜军所受损伤为七级伤残。在本案审理中，郝占国申请对李喜军伤残程度进行重新鉴定，李喜军亦申请对自身护理依赖程度进行鉴定。经一审法院委托鉴定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2018年11月12日出具洛鑫正司鉴所[2018]临鉴字第567号鉴定意见书，认定：“李喜军因坠落伤致L3椎体爆裂性骨折并L2、L3右侧横突骨折，经行植骨内固定术治疗，参照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.2条款之规定，评定为九级伤残；李喜军腰椎爆裂骨折合并马尾神经损伤，经治疗愈后，目前存在重度排尿功能障碍，参照《人体损伤致残程度分级》5.7.1.9条款之规定，评定为七级伤残。”并于同日出具洛鑫正司鉴所[2018]医评字第336号医疗评估意见书，评定被评估人李喜军临床治疗终结后，目前不存在护理依赖。另查明，李喜军系农村户口，但购买有位于嵩县城关镇××湖滨甲地房屋××套。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案李喜军主张其与赵会彬之间是雇佣关系，结合庭审，李喜军、赵会彬之间符合雇佣关系要求的雇主向雇员提供劳动工具、生产安全条件的条件，李喜军如何提供劳务受被告的安排、约束等雇佣关系的要件，且劳务报酬亦由赵会彬结算，故李喜军、赵会彬双方之间符合雇佣关系成立的要件，属于雇佣关系。现李喜军以双方存在雇佣关系为由主张赵会彬赔偿其损失，符合法律规定，一审法院予以支持。赵会彬辩称李喜军在提供劳务期间自身存在过错导致事故发生，但其未提供有效证据证明，该辩解一审法院不予采信。郝占国辩称其系洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司的员工，但郝占国和洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司均未提供证据证明双方的关系，赵会彬亦认可其从郝占国个人处分包了该工程，故对郝占国和洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司该辩解，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司明知赵会彬没有相应资质或者安全生产条件，将工程承包给赵会彬，在工程施工中李喜军受伤，郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司应依法承担连带赔偿责任。李喜军系农村居民，在本案中提交了其购买湖滨甲地小区的《商品房买卖合同》和嵩县文化社区居民委员会出具的《居住证明》，共同欲证明其长期居住在嵩县的事实。但经一审法院到李喜军湖滨甲地小区调取了物业费和水费交纳的登记记录，该两份记录均显示业主名字为李亮亮（李喜军之子）。且嵩县文化社区居民委员会经一审法院核实后，亦出具书面说明对李喜军提交的《居住证明》所写内容予以否认，李喜军亦未提供其他证明其长期在嵩县××和收入的证据，故对李喜军主张应以城镇标准计算及赔偿数额的诉求，一审法院不予支持。李喜军主张误工费、护理费均以2017年的相应标准计算各项损失，并对误工费的计算截止至2018年2月12日伤残评定前一日，李喜军的该主张系对自身权利的处分，一审法院予以认可。李喜军主张的护理费计算标准，并未提供护理人员身份情况或职业情况等证据予以佐证，一审法院不予支持，一审法院依法依据2017年河南省居民服务业标准。对李喜军的各项损失，一审法院认定如下：
一、医疗费4714.1元（不包含赵会彬已垫付的伊川县中医院费用53631.05元）；
二、营养费800元（10元/天×80天）；
三、住院伙食补助费2400元（30元/天×80天）；
四、误工费17039.72元[2017年河南省农、林、牧、渔业职工工资标准34941元/年÷365天×178天]；
五、护理费8626.58元[（2017年河南省居民服务业职工工资标准33857元/年÷365天×13天×2人）＋（33857元/年÷365天×67天×1人）]；
六、残疾赔偿金为109384.95元[2018年河南省农村居民人均纯收入12719.18元/年×20年×(40%＋3%）]。李喜军各项损失共计142965.35元。扣除赵会彬在李喜军住院期间已先支付的生活费5200元，剩余损失为137765.35元。结合李喜军伤残等级程度，李喜军主张精神损害抚慰金30000元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经合议庭评议，判决：
一、赵会彬于判决生效之日起十日内赔偿李喜军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共167765.35元。
二、郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司对上述赔偿项目承担连带赔偿责任。
三、驳回李喜军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2090元，由赵会彬、郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审判决已就李喜军与赵会彬之间的雇佣关系作出认定，也已经查明赵会彬、郝占国、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司就涉案工程之间的关系，且李喜军主张的各项损失一审法院均依法作出了合理的认定。郝占国上诉认为其是洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司的员工，系履行职务行为，但其并未提交相关证据予以证明，赵会彬系从郝占国个人处分包工程，赵会彬、郝占国对此均予以认可，故郝占国该上诉理由不能成立。李喜军的伤残情况经一审法院委托鉴定，分别被评定为九级伤残和七级伤残，一审法院根据李喜军的伤残情况认定其精神损害抚慰金为30000元，符合法律规定，郝占国认为该精神损害抚慰金数额过高的上诉理由于法无据。综上所述，郝占国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1339元，由上诉人郝占国负担。本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一九年六月十八日
书记员 王洋洋 来源：百度“”