广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1302民初351号
原告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路**。
法定代表人：林铁生。
委托代理人：陈丹辉、林祥标，系公司员工。
被告：蔡冰鑫，男，汉族，1994年6月16日出生，住址：汕头市濠江区。
委托代理人：邓美荣，广东泰伦律师事务所律师。
原告中国第四冶金建设有限责任公司诉被告蔡冰鑫劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告中国第四冶金建设有限责任公司诉称：惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会所作的惠城劳人仲案字［2018］1283号仲裁决定书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。2013年7月18日，原告聘请被告作为测量员，双方签订了《劳动合同》，建立了劳动关系。原告发现，被告于2018年8月17日后均未出勤，也未履行工作职责，原告于同月23日通过向发送短信的方式向被告发送《通知》，要求被告按时上班、履行工作职责，但被告在收到《通知》后，依然不参加工作。同月25日施工队陈某某打电话给蔡冰鑫解决其负责的工作问题，被告说他已退场，让陈找领导解决问题，故意旷工不出来工作，已经严重违反了原告的相关管理规定。故原告于同月28日通过发送短信的方式再次向被告的手机发送《通知》，如继续不参加工作，将其违反相关管理规定的行为视为旷工，将按规定论处，被告无视收到再次的通知，故于2018年9月3日给予被告开除处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》的第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二）严重违反用人单位的规章制度的……”，原告有权与被告解除劳动关系。另外，被告称原告未给其购买社会保险、拖欠2018年8月和9月的工资以及2018年度的考核工资，并无事实根据。首先，根据原告的SY惠（2014）43号文件《关于员工工资发放的通知》规定，员工工资待遇组成比例为：基本工资+考核工资+社保+电话及其他补助，被告同意并已领取原告发放其在职期间的所有社保费用。其次，原告的上述文件还规定，员工遵守公司及项目部各项规章制度及有关要求，按时保质完成交给的任务，且没有重大违法违纪行为，没有重大过失及犯错行为，考核工资将在年终前一次性全额发放，另据我司于2018年9月3日出具的SY惠（2018）56号通知和SY惠（2018）57号通知显示，原告于2018年8月23日至8月28日期间的旷工行为已经严重违反了原告的规章制度以及有关要求，故被告已经不符合领取考核工资5250元的条件。再次，原告已经于2018年9月3日解除了与被告的劳动关系，且被告自2018年8月17日至2018年9月15日期间没有履行工作职责，属于旷工行为，故原告无须向被告支付该阶段的工资7500元。最后，被告的工作岗位为测量员，除项目开工初期较为忙碌，工程开始施工后工作清闲，不存在加班事实，故原告无须向被告支付加班费。综上，被告现以原告未给其购买社会保险及未足额发放工资为由，要求原告支付经济补偿金没有相应的事实和法律依据，因此原告无须向被告支付经济补偿金41250元。原告为维护自身合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定及协议约定向法院提起诉讼，望法院判如所请。
一、请求判令确认原、被告签订的《劳动合同》于2018年9月3日已经解除；
二、请求判令原告无须支付给被告劳动补偿金41250元；
三、请求判令原告无须支付给被告2018年8月17日至2018年9月15日的工资7500元以及2018年1月至7月的考核工资5250元，共计12750元；
四、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告蔡冰鑫辩称：2013年7月18日被告入职原告处工作，岗位为测量员，双方签订了无固定期限的劳动合同，双方具有合法的劳动关系，但被告入职后，原告一直未为被告购买社会保险至2018年9月15日被告才向原告发出解除劳动合同通知书，根据劳动合同法第38、46、47条，原告应当向被告支付拖欠的工资及经济补偿金，请法庭依法驳回原告诉请。查明的案件事实
经审理查明：2013年7月18日，被告入职原告处，工作岗位为测量员，双方签订了无固定期限劳动合同。原告称被告要求自行购买社保，故将购买社保的资金直接支付给被告，故没有为被告缴交社会保险费。从原告提交被告的工资单可以看出，被告基本工资为7500元、考核工资750元、社保补贴500.12元、电话补贴100元，实发工资6750元。原告称被告2018年开始固定工资7500元中包含社保费500.12元、电话费100元、考核工资750元（暂扣，考核合格后春节前一次性发），其他是固定基本工资和各项补助补贴。被告称原告一直未为被告购买社保，故于2018年9月15向原告提出解除劳动合同，并以快递的方式发出书面解合同通知书。原告确认已收到解除劳动合同通知。原告称于2018年8月23日、28日通知被告按时上班，做好本职工作，但被告并未履行职责，故于2018年9月3日发出《通知》，认定被告自动离职，予以开除处理。被告对此，不予认可，认为未收到原告的有关通知。被告于2018年9月20日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认被告与原告在2013年7月18日至2018年9月17日之间存在事实劳动关系；2、确认被告与原告之间存在劳动关系于2018年9月17日解除；3、原告向被告支付因未购买社会保险而解除劳动合同的经济补偿金41250元；4、原告向被告支付2018年8月份拖欠的工资7500元、9月份拖欠的工资4000元，共计11500元；5、原告向被告支付2018年度暂扣的工资5250元；6、原告向被告支付2013年7月18日至2018年9月17日期间共计372天的加班费253370.48元；7、原告依法为被告补缴劳动关系期间的社会保险。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2018]1283号《仲裁裁决书》，裁决如下：
一、确认当事人双方自2013年7月18日起建立劳动关系，劳动合同于2018年9月15日由原告依法解除。
二、自本裁决生效之日起五日内，原告一次性向被告支付解除劳动关系经济补偿金41250元。
三、自本裁决生效之日起五日内，原告一次性向被告支付2018年8月份工资7500元、9月1日至15日的工资3750元、2018年1月至7月的考核工资5250元。
四、驳回原告的其他仲裁请求。裁决理由和结果
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张被告自2018年8月17日起没有上班的事实，未能提供有效的考勤记录，也没有证据证明其将处理的决定送达给被告，应承担举证不能的法律后果。原告未依法为被告购买社保，违反有关法律的强制性规定，被告请求依照劳动合同法的规定，解除劳动合同，依法有据，予以支持。被告已于2018年9月15日向原告发出解除劳动合同的通知书，原告也已收到。故认定双方的劳动合同于2018年9月15日解除。被告于2013年7月入职至2018年9月15日，经济补偿金数额为41250元（7500元X5.5个月）。因无证据显示被告在解除劳动合同前有缺勤的事实，故原告应支付被告2018年8月份工资7500元、9月1日至15日的工资3750元。原告未提交证据证明被告考核不合格，也无提交有效制度证明被告不符合享受有关考核工资，故原告应支付被告2018年1月至7月的考核工资5250元。关于加班费及缴纳社保费问题，双方对于仲裁处理结果无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、确认原告中国第四冶金建设有限责任公司与被告蔡冰鑫自2013年7月18日起建立劳动关系，劳动合同于2018年9月15日由被告蔡冰鑫依法解除。
二、原告中国第四冶金建设有限责任公司在本判决发生法律效力之日起七日内向被告蔡冰鑫支付解除劳动关系经济补偿金41250元，2018年8月份工资7500元，9月1日至15日的工资3750元，2018年1月至7月的考核工资5250元。
三、驳回原告中国第四冶金建设有限责任公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系劳动争议案件，本院免收受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 黄链生
审 判 员 肖石平
人民陪审员 杨仕华
二〇一九年六月十八日
法官助理陈晓琳
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