湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘1322刑初693号 公诉机关湖南省新化县人民检察院。 被告人姚栋，男，1983年4月19日出生于浙江省杭州市江干区，汉族，中专文化，无业，住浙江省杭州市江干区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年9月27日主动投案，于次日被新化县公安局刑事拘留，同年11月4日被取保候审。因被告人姚栋脱逃，本案于2015年9月2日中止审理。2018年12月2日，被告人姚栋被抓获，2018年12月5日被逮捕。现羁押于新化县看守所。 辩护人陈瑛，湖南迪坤律师事务所律师。 辩护人童应龙，湖南星奥律师事务所律师。 湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2015]314号起诉书指控被告人姚栋犯诈骗罪，于2015年8月15日向本院提起公诉，本院受理后，在审理过程中，被告人姚栋脱逃，本院于2015年9月2日依法作出（2015）新法刑初字第311-1号刑事裁定书，裁定：被告人姚栋诈骗罪一案中止审理。2018年12月2日，被告人姚栋被抓获，本院于2018年12月12日依法裁定本案恢复审理，并组成合议庭，于2018年12月24日、2019年3月21日分别向新化县人民检察院建议补充侦查，新化县人民检察院于2018年12月26日、2019年3月28日分别向本院建议延期审理，本院分别于同日决定延期审理。新化县人民检察院分别于2019年1月26日、2019年4月28日向本院移送补充案卷材料。本案于2019年3月18日、5月22日、6月18日公开开庭进行了审理。新化县人民检察院指派员额检察官罗玉出庭支持公诉。被告人姚栋及其辩护人陈瑛均到庭参加诉讼，被告人姚栋的辩护人童应龙到庭参加了前两次庭审，经本院依法通知，未到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控：被告人姚栋与被害人袁某1是情人关系，两人于2013年左右开始同居。2014年上半年，被害人袁某2（袁某1的三爹）与被害人汪某（袁某2的朋友）想到浙江省杭州市江干区下沙大学城附近开超市，袁某1得知后将该消息告诉了姚栋，询问姚栋是否能帮忙，姚栋答应并要求入股。其后姚栋以需要找关系、交押金、房租、抵押、进货等借口，分四次向袁某1方要钱，共骗取50.6万元。姚栋将骗取的钱财在安徽省芜湖市镜湖区大润发动漫城赌博，全部输光。同年8月，袁某2、汪某等人准备至下沙大学城查看超市准备情况，姚栋见事情败露，于9月25日与袁某1一起来到新化县与袁某2交涉，并答应由其家人代为偿还。同年9月27日，袁某2等人见姚栋不能赔偿其损失，将姚栋扭送至新化县游家派出所。 2014年11月，姚栋赔偿了被害人的损失，三名被害人自愿放弃追究姚栋的刑事责任。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了：1书证户籍资料、银行交易记录、抓获经过等；2.证人证言：证人周某、姚某等人的证言；3.被害人的陈述；4.被告人的供述等证据。 公诉机关认为，被告人姚栋以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人姚栋对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名均无异议，但提出袁某1给他的5.6万元，是两人同居期间他放在袁某1处的钱，应在犯罪金额中予以扣除。 被告人姚栋的辩护人陈瑛提出的辩护意见为：
一、姚栋的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件，姚栋不构成诈骗罪。
二、1、姚栋与袁某1案发时已同居共同生活，两人在经济上混同，所指控骗取袁某1的5.6万元应在犯罪金额中予以核减。2、姚栋将被害人给付的20万元给其姑父周某用于办超市，这20万元应在犯罪金额中予以核减。3、姚栋有自首情节。4、姚栋赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。5、姚栋认罪、悔罪。6、姚栋系初犯、偶犯。7、姚栋积极缴纳罚金。综上，请求法院对被告人姚栋判处缓刑。 被告人姚栋的辩护人童应龙提出的补充辩护意见为：1、姚栋不构成诈骗罪；2、姚栋没有将涉案款用于赌博和挥霍；3、姚栋给付了20万元给周某，应从犯罪金额中核减。 被告人姚栋的辩护人为证明其辩护意见成立，提交了如下证据：1.周某的身份证及结婚证；2.银行流水；3.汪某出具的“关于自愿放弃提起刑事附带民事诉讼的报告”；4、湖南省非税收入缴款收据。
经审理查明：被告人姚栋与袁某1于2013年开始同居。2014年上半年，被害人袁某2（系袁某1的亲戚）与被害人汪某（系袁某2的朋友）想到浙江省杭州市江干区下沙大学城附近开超市，并要袁某1联系姚栋去找关系，后姚栋答应帮忙并要求入股与袁某2、汪某合伙办超市，并电话联系要其姑父周某帮忙办超市，但周某在电话中予以拒绝。 2014年7、8月间，被告人姚栋在安徽省芜湖市镜湖区大润发动漫城等处赌博，期间，姚栋以办超市为由共计骗取袁某2、汪某人民币44.7万元用于赌博，具体犯罪事实如下： 2014年7月初，姚栋告知袁某1，需要6万元跑关系办超市，袁某1遂告诉袁某2。袁某2于2014年7月7日通过银行转账5.7万元给袁某1，袁某1将该款交给姚栋。后姚栋要该赌博城的记分员李某帮忙要张某办理了农业银行的卡给其使用，并向袁某1谎称办理超市的事情已谈好，由超市方与街道办合伙经营，但要他们打25万元的保证金放到街道办，并将张某的农业银行账号告知袁某1，并谎称张某的账户是下沙区街道办的一个公家账号，要求转款至该账户上。袁某1遂告知袁某2，袁某2又告知汪某。后袁某2将汪某于2018年7月11日转账给他的11万元与自己的8万元，共计19万元，于2014年7月11日以现金方式存至张某的尾号为04371的农业银行卡上，后姚栋将该款用于赌博。 2014年7月20日左右，姚栋又向袁某1谎称原来经营超市的老板要求袁某2等支付其原交的房租押金17万多元，才愿意将超市转交经营。袁某1遂告知袁某2，袁某2又告知汪某。2014年7月23日，袁某2将汪某的4万元及自己的8万元，共计12万元现金存至张某的尾号为04371的农业银行卡上，姚栋将该款用于赌博。 2014年7月底，姚栋向袁某1谎称需要8万元接手超市原有货架等物品，袁某1又告知袁某2，袁某2遂给袁某1的账户上转款8万元。2014年8月4日，袁某1将该8万元转账至姚栋提供的张某的尾号为04371的农业银行卡上，姚栋将该款用于赌博。 2014年8月底，袁某2、汪某等人准备去查看超市准备情况，姚栋遂告知袁某1，其所得款均已用于赌博，无法偿还。同年9月25日，姚栋与袁某1同至新化县，并答应袁某2等由其家人代为偿还。同年9月27日，袁某2等人见姚栋不能赔偿其损失，将姚栋扭送至新化县公安局游家派出所。 2014年10月、11月期间，姚栋的亲属代为赔偿了被害人袁某2、汪某人民币45万元，被害人袁某2、汪某均对被告人姚栋表示谅解。 2018年12月2日，被告人姚栋被杭州市公安局江干区分局九堡派出所民警抓获。 2019年6月14日，被告人姚栋的家属代为缴纳罚金3万元。 上述事实，有控辩双方提供并经庭审举证、质证并且查证属实的下列证据予以证明： 1、书证、提取笔录 ①提取笔录、提取物品清单及中国农业银行银行卡存款业务回单、“情况说明”证明，2014年7月11日，张某尾号为04371的卡进账19万元，2014年7月23日又进账12万元。 ②提取笔录、中国农业银行浙江省分行转账凭证、中国农业银行借记卡明细查询证明，2014年8月4日，袁某1的农业银行卡向张某的银行卡转入8万元。 ③银行卡号交易对账单证明，袁某1的农业银行账户于2014年7月7日到账5.7万元，汪某的银行账户于2014年7月11日转出13万、7月23日转出5万元的情况。 ④户籍信息证明，姚栋作案时已达完全刑事责任年龄。 ⑤到案经过、抓获经过、羁押证明、在逃人员登记表证明，2017年9月21日下午，袁某1，袁某2、汪某扭送姚栋到案，后姚栋脱逃，2018年12月2日，姚栋被杭州市公安局江干区分局九堡派出所民警抓获。 ⑥姚栋亲笔书写的“情况说明”证明的内容与他在侦查阶段所作的供述一致，证明他在收到袁某2、汪某的款项以后，没有将该款项办理超市，而是用于赌博，并全部输掉的情况。 ⑦“关于自愿放弃提起刑事附带民事诉讼的报告”证明，姚栋已退还了袁某2、汪某全部款项，袁某2、汪某均对姚栋的行为谅解。 ⑧杭州住房查询情况及从周某处提取的欠条、周某的身份证及结婚证证明，姚栋在2013年多次向周某借款，借款金额2000至25000元不等。经查询姚栋名下没有房产记录。 ⑨银行流水证明，2014年10月24日，周某的妻子姚妙仙通过她在中国工商银行股份有限公司杭州分行的账户汇款35万元。周某于2014年11月4日分四次共向汪勇的账户转账10万元，共计向被害人赔偿了45万元的情况。 ⑩湖南省非税收入缴款收据证明，2019年6月14日，被告人姚栋的亲属代为主动缴纳罚金3万元。 2、证人证言 ①证人姚某的证言证明，她系姚栋的母亲，周某是她的亲戚。她以前帮姚栋还过万把块钱的赌债。在2014年九月底的时候，收到信息说姚栋因为欠钱被抓。 ②证人张某的证言证明，姚栋在2014年下半年经常在他老公李某打工的“大润发”超市的动漫城里打电游赌博，尾号为4371的农业银行卡是姚栋叫她办的新卡，办好卡后就将这个卡交给了姚栋，后姚栋用她的卡去办理业务。 ③证人李某的证言证明，他在2014年下半年在芜湖市镜湖区“大润发动漫城”打工时认识了姚栋，他当时是负责给游戏机上分，姚栋是他们那里的常客，姚栋在那里赌博输了可能上百万元，后来动漫城被查处了。姚栋在那里玩了不少于三个月。当时，姚栋请他帮忙，要张某给姚栋办了银行卡。 ④证人周某的证言证明，他是姚栋的姑父，2014年5月后，姚栋与袁某1两人打了他的电话，说有亲戚汪某等想合伙办超市，要他帮忙，他批评了姚栋，叫他不要异想天开。2014年8月左右姚栋归还了欠他的20万元借款。2014年10月、11月期间，他通过汪某的哥哥汪勇代姚栋还款十万元，另外的35万元，听姚栋的妈妈讲，她用姚妙仙银行卡汇出归还了。 ⑤证人袁某1的证言证明，案发时她与姚栋系男女朋友关系，并已同居。2014年6月份的时候，袁某2与汪某到杭州下沙区的一个财经学院考察想办超市，7月份的时候，她三爹袁某2就托她找关系，并要她与姚栋讲。她与姚栋讲了办超市的事情之后，姚栋答应帮其找关系，并且说要入股，姚栋当时也打了他姑父的电话，姚栋的姑父要他当面细谈。然后，姚栋要她三爹他们先打些钱过来，才好去找他姑父讲。她把这个情况电话告诉她三爹后，7月6日，她三爹就向她打款5.7万元。过了几天，姚栋跟她说，超市已经谈好了，但要交25万元的押金，她就又联系她三爹，要他们往姚栋指定的账户打款19万元。又过了一段时间，姚栋又跟他说超市已经搞好了，但原来的老板要搬走，押在房东老板处的17万元现金要她们先付给他，她与她三爹讲了后，她三爹又打款12万元给姚栋。到了7月20多号，姚栋对她说，原来的老板留下冰箱、冰柜、货架等物品，要算价8万元。她又告诉了她三爹，她三爹往她的农业银行卡上打了8万元，钱到后，她当即转到了姚栋指定的一个账上。后她三爹准备过来看超市的情况，这时姚栋才告诉她说根本没有去搞超市，那些钱都被他赌博输掉了。她就把情况告诉了她三爹，到9月25日，姚栋还没有钱还，她就和姚栋来新化协商解决，但都没有解决好，她三爹就来游家派出所报案，告姚栋诈骗。还证明，她与姚栋同居期间，姚栋放了十多万元在她那里，她所给的5.6万元是姚栋放在她那里的钱。 3、被害人的陈述 ①被害人袁某2的陈述证明，姚栋骗钱的经过与证人袁某1的陈述基本一致，还证明，第二次打款前，袁某1发了个短信给他，短信内容是一个张某的农业银行账号，并说这是下沙区街道办的一个公家账号，于是他于2014年7月11日在新化县上渡办事处对面的农业银行打款19万元到张某的账号上。7月20日左右，他又按照袁某1说的打12万元到了张某的账户上。7月底他给袁某1的账户上直接打款8万元。他打给袁某1的这45万元，其中有15万元是汪某的。到了8月底的时候，袁某1告诉他们，这些钱都被他的男朋友姚栋赌博输掉了，目前要不回来。后来，袁某1带着姚栋到新化与他们见面，见后，姚栋承认他们的45万元是他要袁某1这样对他们说的，并且45万元是他输掉了，于是就将姚栋扭送去了派出所。 ②被害人汪某的陈述证明内容与被害人袁某2的相印证，还证明，办超市的事是由袁某2与袁某1联系的，袁某2要求他合伙，他先后付款15万元至袁某2的账号，他们到九月份才知道被骗。另外，听袁某1和姚栋讲，是姚栋一个人以办超市的名义骗他们的钱。 4、被告人姚栋的供述证明，2014年7月份，袁某1问他有没有关系到下沙大学附近开超市，他当时就口头答应，并当着她的面拔打了他姑父的电话，在电话里他姑父还叫他去当面谈，可实际上，他没有再去联系他姑父，因为当时他已经在芜湖动漫城赌博输了很多钱，于是就编了一些借口，按照开超市必需的一些步骤，分四次通过袁某1骗了袁某250多万元钱给他用于赌博，这些钱都被他赌博输掉了。第一次借口说要钱去跑关系，第二次说是要交押金，第三次是说原来超市老板有一些押金要退，要他们先垫付，第四次是说原来超市有些设备要留下来给他们，都是通过银行转账、打款、以及现金支付。袁某1他们以为他是真的在帮忙办超市，后来，袁某1多次找他问，因为实在瞒不下去了才将实际的情况告诉袁某1，当时已经是八月底了。他和袁某1是男女朋友关系，当时俩人同居快二年了，他们的钱都是混同用的，他的钱也放在袁某1那里。所骗取的钱是在安微芜湖市电游室里输掉的，当时也没有什么经济来源。他没有具体与哪一家超市联系，只是侧面打听过办超市的一些事宜，感觉很难，就没有再搞。张某的老公，是在上海认识的，在芜湖的一家电游城玩碰到了他，就找他借了一张农业银行的卡，卡的户名是张某，然后对袁某1说张某是下沙街道办事处的一个公家账号，要袁某1的三叔往这张卡上打钱。之所以这样说，就是让他们相信他是在跑超市的事。
本院认为，被告人姚栋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人姚栋犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法应当追究其刑事责任。 公诉机关指控被告人姚栋骗取人民币50.6万元，诈骗数额特别巨大。经查，在案证据中，被害人袁某2与证人袁某1的陈述、被告人姚栋的供述及书证银行流水等互相印证证明了被告人姚栋初次骗取被害人袁某2人民币5.7万元的事实，公诉机关指控被告人姚栋初次骗取被害人袁某26万元，证据不足，本院予以纠正，认定被告人姚栋初次诈骗金额人民币5.7万元。另，在案证据可以证明被告人姚栋在案发前已与袁某1同居生活，期间被告人姚栋亦放钱在袁某1处，公诉机关所指控被告人姚栋骗取袁某15.6万元，无确凿证据证明该5.6万元系袁某1的个人财产及袁某1给付了5.6万元给姚栋。故公诉机关指控被告人姚栋骗取被害人袁某15.6万元，证据不足，应在犯罪金额中予以核减。综上，公诉机关对被告人姚栋的指控数额证据不足，本院予以纠正，认定被告人姚栋诈骗金额人民币44.7万元，诈骗数额巨大。 被告人姚栋到案后如实供述了犯罪事实，并认罪悔罪，依法可以从轻处罚。被告人姚栋退赔了两被害人的全部经济损失，并取得了两被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。被告人姚栋主动缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。 被告人姚栋的两辩护人均提出被告人姚栋不构成诈骗罪，被告人姚栋给付了20万元给周某，应从犯罪金额中核减的辩护意见，与
本院查明的事实不符，本院不予支持。
被告人姚栋的辩护人陈瑛提出，公诉机关指控被告人骗取袁某15.6万元应在犯罪金额中核减，被告人姚栋退赔了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，认罪、悔罪，积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚的意见，本院均予以支持。辩护人陈瑛提出被告人姚栋系自首的辩护意见。经查，被告人姚栋在本案审理过程中脱逃，于2018年12月2日被杭州市公安局江干区分局九堡派出所民警抓获，并非主动投案，故对辩护人的上述辩护意见不予支持。被告人姚栋的辩护人童应龙提出被告人姚栋没有将所涉钱用于赌博和挥霍的辩护意见。经查，在案证据中，被告人姚栋在侦查期间供述其将诈骗所得均用于赌博，在案证人李某、张某、姚某及袁某1的证言及书证查询记录等亦佐证了该事实，故本院对于被告人姚栋的辩护人的上述意见不予支持。被告人姚栋的辩护人陈瑛提出被告人姚栋系初犯、偶犯的辩护意见，与
本院查明事实不符，本院不予支持。辩护人陈瑛请求对被告人姚栋判处的缓刑的意见不妥，本院不予支持。 综上，本院根据被告人姚栋的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条第一款之规定，
判决如下： 被告人姚栋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（罚金已预缴三万元）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的39天，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月2日起至2022年10月23日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴清。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈湘元
人民陪审员 龙 辉
人民陪审员 贺延明
二〇一九年六月十八日 代理
书记员 曹 晶 附：本判决适用的相关法律： 对《中华人民共和国刑法》的适用： 1、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 3、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴获、酌情减少或者免除。 4、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 关注微信公众号“”