重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初2382号
原告：重庆艺术工程职业学院，住所地重庆市铜梁区学府大道267号，统一社会信用代码52500000552043033N。
法定代表人：周勃，理事长。
委托诉讼代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江嘉维，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。
被告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号，统一社会信用代码91500224203707866C。
法定代表人：罗道贵，总经理。
委托诉讼代理人：曾晓梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张有德，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原告重庆艺术工程职业学院(以下简称“艺术学院”)与被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称“凤山公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，并于2019年5月9日，2019年5月24日两次公开开庭进行了审理。原告艺术学院的委托诉讼代理人张敬东、江嘉维，被告凤山公司的委托诉讼代理人曾晓梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。艺术学院向本院提出诉讼请求：
一、判决被告支付原告违约金1099200.28元；
二、本案律师费、诉讼费由被告承担。审理中将第一项请求变更为：判令被告向原告支付违约金6415977.23元；将第二项诉讼请求明确为律师费329760元。事实和理由：2013年6月9日，2013年8月5日，原告与被告签订了《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》和《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段施工合同》，承包方式为包工包料，承包范围为一标段教学楼工程、二标段宿舍A/B/C、食堂、室外管网、外环境工程。合同专用条款22.1第3条约定：“未经发包人许可，承包人擅自将所承包的工程转包和分包，一经发现，发包人将处以本工程总承包人中标价总额20%的违约金……”；第9条约定：“乙方向甲方提交的所有证明文件、资质材料及陈述、承诺均应真实合法有效，没有任何虚假陈述、或提供虚假或不真实文件，否则，乙方应支付甲方违约金50万元。同时甲方解除合同，要求乙方赔偿因此造成的所有直接或间接经济损失。”原、被告签订合同后，被告未经原告许可，擅自与李世彬于2013年6月16日签订《内部目标管理责任书》将工程转包，且与原告在签订合同时隐瞒事实，未将真实情况予以告知，故应按照合同约定支付违约金。为了维护自身合法权益，特诉请人民法院判如所请。凤山公司辩称，应当驳回原告的诉讼请求。被告将工程内部承包给李世彬是被告公司的经营模式和内部管理模式的改变，并不影响合同效力。被告已按约定修建完成了工程，被告也已投入使用了几年。2016年4月8日，双方进行了结算，明确约定了最终结算价款，并约定双方不得再向对方提出任何损失赔偿。实际上，原告的违约行为更多，如擅自变更设计、不按约定支付工程进度款、不按合同约定退还质保金等，因为双方约定了不追究违约责任，被告也未再主张其违约责任。互不追究违约责任在其他诉讼案件的判决作为查明的事实予以了认定，故原告已丧失了提出违约金的权利。艺术学院在另案中提出反诉，其请求中包含了本案的诉讼金额，已构成重复起诉。本院
经审理认定事实如下：2013年6月9日，艺术学院（发包方、甲方）与凤山公司（承包人、乙方）签订了《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》，合同约定：“……第一部分协议书资金来源：自筹。1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料……3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期教学楼建筑工程；栋数：1；地上层数：5；地上建筑面积（㎡）：47671㎡；总建筑面积（㎡）：47671㎡；……6、计价、计量方式与签约合同价格……6.3本工程签约合同金额为：签约合同总金额为¥52461001.38（大写伍仟贰佰肆拾陆万壹仟零壹元叁角捌分）……第三部分专用条款……22.1……3、未经发包人许可，承包人擅自将所承包的工程转包和分包，一经发现，发包人将处以本工程总承包人中标价总额20%的违约金，且有权单方面解除施工承发包合同而不承担任何责任，承包人在接到退场通知书后3日内必须无条件退场，同时需承担由此造成的一切经济和法律责任。……9、乙方现给甲方提交的所有证明文件、资质材料及陈述、承诺均应真实合法有效，没有任何虚假陈述、及/或提供虚假或不真实文件，及/或虚假或隐瞒事实。否则，乙方应支付甲方违约金50万元。同时甲方可解除合同，要求乙方赔偿因此造成的所有直接或间接经济损失。10、因承包人违约给发包人造成损失的，承包人除按双方约定承担违约责任外，还应承担发包人因此产生的一切直接损失和间接损失（包括但不限于律师费、差旅费、评估/鉴定费等）……”。艺术学院在发包人处盖章，凤山公司在承包人处盖章，李世彬在委托代理人处签字。2013年8月5日，艺术学院（发包方、甲方）与凤山公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“……第一部分协议书资金来源：自筹。1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料……3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期二标段工程；栋数：4；地上建筑面积（㎡）：31073㎡；总建筑面积（㎡）：31073㎡；……其他补充内容：……6、计价、计量方式与签约合同价格……6.3本工程二标段签约合同金额为：签约合同总金额为¥40038226.4（大写肆仟零叁万捌仟贰佰贰拾陆元肆角）……第三部分专用条款……第三部分专用条款……22.1……3、未经发包人许可，承包人擅自将所承包的工程转包和分包，一经发现，发包人将处以本工程总承包人中标价总额20%的违约金，且有权单方面解除施工承发包合同而不承担任何责任，承包人在接到退场通知书后3日内必须无条件退场，同时需承担由此造成的一切经济和法律责任。……9、乙方现给甲方提交的所有证明文件、资质材料及陈述、承诺均应真实合法有效，没有任何虚假陈述、及/或提供虚假或不真实文件，及/或虚假或隐瞒事实。否则，乙方应支付甲方违约金50万元。同时甲方可解除合同，要求乙方赔偿因此造成的所有直接或间接经济损失。10、因承包人违约给发包人造成损失的，承包人除按双方约定承担违约责任外，还应承担发包人因此产生的一切直接损失和间接损失（包括但不限于律师费、差旅费、评估/鉴定费等）……”。艺术学院在发包人处盖章，凤山公司在承包人处盖章，李世彬在委托代理人处签字。之后，凤山公司进行了施工。2016年3月28日，艺术学院一期工程（含教学楼A、食堂、宿舍A、B、C）经竣工验收合格。2016年4月1日，艺术学院与凤山公司在铜梁区小北河度假区管理委员会的协调下就艺术学院铜梁校区一期工程结算相关事宜达成专题会议纪要，该会议纪要关于结算金额的确定部分载明：承包人承建的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程的结算定案金额为约8582万元，发、承包双方同意结算定案金额为约8582万元，该金额为最终结算定案价，双方均按此金额进行结算支付，不再就该工程有关问题向对方提出任何损失或违约赔偿（含罚款）请求。双方于2016年4月8日签订的结算审核定案表的备注“该价为最终结算价款，双方均按此进行支付结算，不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”。2016年11月30日，凤山公司以艺术学院欠付工程款为由，将其诉至本院。本院于2017年9月17日作出（2016）渝0151民初5503号民事判决，判决：
一、被告重庆艺术工程职业学院于本判决生效之日起三十日内支付原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司工程款8959912.98元，并支付原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司从2016年5月7日起至2016年7月5日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及从2016年7月6日起至付清之日止按照月息2%计算的利息；
二、驳回原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。艺术学院不服遂提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2018年2月8日作出（2017）渝01民终7111号民事判决，判决：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初5503号民事判决；
二、重庆艺术工程职业学院于本判决生效之日起十日内支付重庆市凤山建筑工程有限责任公司工程款8460312.98元及利息，利息以前述金额为基数，从2016年6月8日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；
三、驳回重庆市凤山建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。（2017）渝01民终7111号民事判决中确认了艺术学院于2013年开始多次将案涉工程款转入李世彬个人账户中，且李世彬作为借款人或担保人就案涉工程向艺术学院法定代表人周勃等人借款的事实。另查明，凤山公司与李世彬于2013年6月16日签订了《重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司内部目标管理责任书》，协议约定：“……公司承接的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期A栋教学楼工程，授权委托给该项目负责人李世彬同志全面履行与建设方签订的《建设工程承包合同》的全部内容；独立行使该项目工程的全部管理权利和义务。该项目负责人自愿以自己家庭的共有财产（包括夫妻共有财产）及工程所交建设方的保证金作为该工程风险保证；义务完成应缴的费、税、管理费等；利润独享、自负盈亏；独立承担民事责任，法律责任。公司负责协调、检查、监督项目负责人的各项工作。该工程建筑面积47613m2，框架结构……项目负责人必须按照公司与建设方签订的《建设工程承包合同》及变更内容按图施工，不得以任何方式转包。公司定时或不定时对其履行合同的执行情况进行检查，若项目负责人管理差，履行合同不到位，严重影响公司信誉，公司有权对项目负责人处以2000元-10000元的罚款，直到整改合格……”。责任书还约定质量管理目标、质量安全管理目标、资料管理目标、财务管理目标等内容。责任书虽抬头为“重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司”，尾部盖章为“重庆市凤山建筑工程有限责任公司”。再查明，因李世彬等人未履行生效判决，另案当事人周有彬等人申请人民法院对李世彬强制执行。2016年8月15日，本院作出（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书和协助执行通知书。执行裁定书中载明“……执行中查明，被执行人李世彬通过与重庆市凤山建筑工程有限责任公司签订《内部目标管理责任书》的方式修建了重庆艺术工程职业学院发包并由重庆市凤山建筑工程有限责任公司中标的位于重庆铜梁区教育科技园区内学府大道的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程，被执行人李世彬作为该工程的实际施工人独立行使该项目的全部管理权利和义务，实行利润独享、自负盈亏……
裁定如下：冻结被执行人李世彬以重庆市凤山建筑工程有限责任公司的名义在重庆艺术工程职业学院应领取的工程款（含保证金退款）7910000元，冻结期限为三年……”。2017年1月18日，本院作出（2016）渝0151执1171号之三执行裁定书和协助执行通知书，裁定：“解除对本院以（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书对被执行人李世彬以重庆市凤山建筑工程有限责任公司的名义在重庆艺术工程职业学院应领取的工程款（含保证金退款）7910000元的冻结”。2019年2月21日，凤山公司以退还质保金等为由将艺术学院诉至本院。艺术学院以其工程存在质量问题为由提出反诉，反诉请求为：“一、凤山公司承担因工程质量维修支付的费用2124758.51元（维修费用为6415977.23元扣除凤山公司质保金4291218.72元后所得的金额）……”。本院于2019年5月7日作出（2019）渝0151民初1168号民事判决，判决：
一、重庆艺术工程职业学院在本判决生效之日起十日内支付重庆市凤山建筑工程有限责任公司质保金2145609.36元及以该款为基数，从2018年4月29日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
二、驳回重庆市凤山建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回重庆艺术工程职业学院的反诉请求。审理中，艺术学院陈述其收到（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书时才得知转包的事实，艺术学院自愿调整违约金为6415977.23元，该金额为其与天陆建筑劳务有限公司及重庆精意建筑劳务有限公司签订的施工合同金额相加得来。上述事实，有原、被告的陈述，《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段施工合同》《重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司内部目标管理责任书》、（2016）渝0151民初4351号民事判决书、（2016）渝0151执1171号之二、之三执行裁定书和协助执行通知书、（2016）渝0151民初5503号民事判决书、（2017）渝01民终7111号民事判决书、（2016）渝0151民初1190号民事判决书、（2016）渝0151民初4352号民事判决书、结算审核报告、（2019）渝0151民初1168号民事判决书等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。庭审中，艺术学院举示了（2018）渝证字第11423号公证书及重庆百世德工程检测有限公司检测报告，拟证明案涉工程因凤山公司转包行为导致工程出现质量问题，同时提交了其与重庆祥天陆建筑劳务有限公司及重庆精意建筑劳务有限公司签订的《施工承包合同》《施工方案》及部分付款申请书、转账凭证等，拟证明因质量问题艺术学院另行产生维修费6415977.23元，本院将结合全案证据综合予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、本案是否涉及重复起诉；
二、凤山公司是否应当支付违约金。针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于本案是否涉及重复起诉的问题艺术学院虽在（2019）渝0151民初1168号建设工程施工合同纠纷一案提出了反诉请求，且请求的金额为6415977.23元再扣除质保金4291218.72后所得的金额，因该案艺术学院系基于工程质量存在问题凤山公司未履行保修义务而提出的损失赔偿，而本案艺术学院明确为因凤山公司违法转包工程请求支付违约金。艺术学院两次诉讼请求的请求权基础并不相同，故不存在重复起诉。
二、凤山公司是否应当支付违约金的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，艺术学院认为凤山公司违法转包案涉工程，其应当承担违约责任，艺术学院应当就凤山公司存在违法转包的行为承担举证证明责任。艺术学院虽然举示了《重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司内部目标管理责任书》、（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书等证据证明上述事实，但其举示的证据不能认定上述事实，其理由如下：首先，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。凤山公司与李世彬签订的《重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司内部目标管理责任书》明确了凤山公司对案涉工程项目进行管理的相关约定，其体现在质量管理、质量安全管理、资料管理、财务管理等众多方面，并非凤山公司未参与项目的实际管理。凤山公司多次就案涉工程进行诉讼，也表明其系案涉工程的实际承包单位，故不能依据内部目标管理责任书认定转包的事实。其次，艺术学院基于（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书中载明的执行查明的内容证实转包的事实。
本院认为，涉及当事人的关系及合同的性质等问题应当在审判程序中予以认定，而不能仅根据当事人陈述在执行程序中予以认定，且本院也作出了（2016）渝0151执1171号之三执行裁定书，裁定：“解除对本院以（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书对被执行人李世彬以重庆市凤山建筑工程有限责任公司的名义在重庆艺术工程职业学院应领取的工程款（含保证金退款）7910000元的冻结”，（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书已不具有实际执行内容，故（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书中认定的事实对本案不具有既判力，对于是否存在转包的事实当事人仍应提交证据予以证实。据此，艺术学院举示的证据不足以认定违约的事实，故对其请求违约金的主张，本院不予支持。因其请求未得到人民法院支持，故其请求支付律师费的主张，本院也不与支持。另外，艺术学院与凤山公司于2016年4月1日在铜梁区小北河度假区管理委员会的协调下就艺术学院铜梁校区一期工程结算相关事宜达成专题会议纪要，该会议纪要关于结算金额的确定部分载明：承包人承建的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程的结算定案金额为约8582万元，发、承包双方同意结算定案金额为约8582万元，该金额为最终结算定案价，双方均按此金额进行结算支付，不再就该工程有关问题向对方提出任何损失或违约赔偿（含罚款）请求。双方于2016年4月8日签订的结算审核定案表的备注“该价为最终结算价款，双方均按此进行支付结算，不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”。艺术学院于2013年开始多次将案涉工程款转入李世彬个人账户中，且李世彬作为借款人或担保人就案涉工程向艺术学院法定代表人周勃等人借款，艺术学院应当知晓李世彬的内部承包人身份，且艺术学院和凤山公司约定了“不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”，根据诚信原则，其主张也不应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下：驳回重庆艺术工程职业学院的诉讼请求。案件受理费59020元，减半收取29510元，由重庆艺术工程职业学院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 李明星
二〇一九年六月十六日
书记员 肖雪玲 关注微信公众号“”