江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0111民初2169号
原告：上海汇泽体育发展公司，住所地上海市崇明区北沿公路2111号三幢115-43室。
法定代表人：叶天云。 委托书诉讼代理人：徐晓翘，江苏德善律师事务所律师。 委托书诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所实习律师。
被告：南京跃天企业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路88号22层2266室。
法定代表人：姚晨。
委托诉讼代理人：魏鑫，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师
第三人：南京喜马拉雅健身有限公司，住所地南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号2F-008。
法定代表人：周健。 原告上海汇泽体育发展有限公司（以下简称汇泽公司）诉被告南京跃天企业管理有限公司（以下简称跃天公司）、南京喜马拉雅健身有限公司（以下简称喜马拉雅公司）服务合同纠纷一案,本院于2018年10月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汇泽公司委托诉讼代理人徐晓翘、朱君，被告跃天公司的委托诉讼代理人魏鑫、第三人喜马拉雅公司的法定代表人周健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告汇泽公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令解除原、被告之间的2018年雅居乐滨江国际游泳健身馆营销外包协议；2、请求判令被告赔偿原告经济损失9100元；3、请求判令被告赔偿逾期可得利益损失47289.12元。事实和理由：2018年3月31日，原告与被告签订2018年雅居乐滨江国际游泳健身馆营销外包协议，约定被告将雅居乐滨江国际游泳健身馆项目游泳健身卡类（会籍卡）业务营销宣传工作全权外包给原告，双方以利润分成的形式合作，原告保底年销量150万元，合同签订后，原告立即招聘人员进行相关业务的营销。但被告从合同签订起自已也在同时进行会籍卡的销售，对原告的业务销量造成了影响，2018年8月，在未解除与原告之间合同的情况下，被告与第三人开始磋商同一游泳馆营销外包事宜、签订合作协议，第三人随即展开游泳馆项目的营销业务，于2018年9月正式推出会籍卡预约活动，2018年10月正式开始营业。
被告自行销售会籍卡以及与第三人签订外包协议的行为，已构成根本违约，导致原告与被告之间的合同目的无法实现，且给原告造成了重大损失。 原告为证明其主张向本院提供了如下证据： 证据一、2018年雅居乐滨江国际游泳健身馆营销外包协议，证明被告将案涉会籍卡业务营销宣传工作全权外包给原告，原告对案涉会籍卡业务的销售工作享有独家代理权的； 证据二、私人教练服务协议五份及第三人印制的传单，证明被告以自己的名义对外销售会籍卡，且在合同有效履行的情况下被告将案涉会籍卡业务承包给第三人，已构成根本违约； 证据三、入职合同、离职协议书各四份，证明被告的行为导致原告员工离职，原告支出经济补偿9100元； 证据四、招商银行对账单银行打印件，证明原告2018年4月至7月的提成收益为23644.56元，以此为基数来计算被告给原告造成的逾期可得利益损失。 被告辩称，一、外包协议第十条约定有效期自2018年4月1日至2019年3月31日，截止到本案庭审时，外包协议的期限已经届满，协议已经自然解除，所以不存在原告判令解除外包协议的诉请；
二、原告要求被告赔偿经济损失9100元没有事实及法律依据；
三、被告不存在原告所述的违约行为，当然不应当承担相应的违约责任，原告要求被告赔偿可得利益损失40000余元，没有事实及法律依据。请求驳回诉请。 被告就其辩称向法庭提供以下证据： 证据一、原告在合同协议期间所销售的业务量的统计表复印件，证明从2018年4月至8月期间，原告共计完成业务量224000元，之后原告没有任何的销售业绩，因此被告认为原告迟延履行合同义务已致使双方约定的1500000元的合同目的无法实现，已构成根本违约； 证据二、合作协议复印件，是由被告与第三人签订，合同期限是2018年9月1日至2019年8月31日，被告是在原告根本违约之后与第三人签订合作协议，被告与第三人之间的合同与原告之间的合同内容不同，第三人的相关活动并不影响原告履行外包协议。 第三人称，原告的诉请与第三人无关，且认为原告的诉请无事实依据，第三人于2018年9月与被告签订了合作协议，但不清楚原、被告之间的合作关系，也未见原告员工在会所内工作。 被告对原告提供证据的质证意见：对证据一真实性合法性无异议，协议仅约定的被告将游泳健身业务相关的营销宣传工作全权外包给乙方，而非全部业务的独家代理，且原告需在合同期满前达到相关的业务销售量1500000元，但原告自协议生效后至8月份，四个月时间只完成了224000元的销售量，原告自2018年8月开始已不在健身场所内进行相关业务的宣传，这显然与双方约定及被告预期的1500000元业务量差距甚远，原告已经无法依约履行协议的义务，因此被告有协议的法定解除权，不存在任何违约行为，另外，协议第二条第七款约定了原告需将其所招募的员工的劳动合同向被告进行备案，但合同期限内，原告并没有履行相应的义务。证据二系复印件，对其真实性有异议，因原告业务量远远达不到双方约定的额度，因此，被告自行进行销售也不违反协议的规定。对证据三的真实性不予认可，入职合同未在被告处备案，且没有签订的日期。对证据四的真实性认可，但不能作为原告向被告索要可得利益损失的依据，根据合同约定，原告需在合同期内达到150万元的业务量，2018年4月至7月，3个月原告只做了224000元的业务，且自8月开始，原告已不再场所内进行业务宣传，因此原告要求被告支付逾期可得利益没有事实和法律依据。 第三人对原告提供证据的质证意见：对原告提供的证据均不清楚，未发表意见。 原告对被告提供证据的质证意见：对证据一真实性认可，对关联性不认可，8月份有办卡记录证明原告还在健身场所开展营销活动，虽然前四个月原告所开展的业务销售额为224000元，但不能就证明原告不能按期按合同完成1500000元的销售额，销售活动的开展需要一个过程，被告从4月开始就以自己的名义对外销售会籍卡也影响了原告的业绩，原告不存在根本违约情形。对证据二的真实性予以认可，对证明目的不予认可，被告在与原告的合同期限内与第三方签订合作协议，构成根本违约，被告与第三方所约定的合作范围与原、被告之间的合作范围存在重合部分。 第三人对被告提供的证据一未发表意见，对证据二无异议。 本院认证意见：被告对原告提供的证据一、证据二的真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以认定；原告提供的证据二显示被告以其自身名义对外销售会籍卡并由第三人进行宣传，根据双方合同约定，被告将游泳健身卡类（会籍卡）业务营销宣传工作全权外包给原告，在合同有效期内，被告自行销售会籍卡并将宣传工作交给原告以外的主体违反原、被告之间的合同约定，存在违约情形；证据三系孤证，原告未提供其他证据佐证其员工离职与被告的违约行为之间存在因果关系，且员工入职与离职均系原告内部管理问题，被告的违约行为并不会必然导致员工离职，且无论被告是否违约，原告均应支付员工工资，本院对该证据不予采信。另，原告提供的入职合同显示该几名职工均在案涉雅居乐滨江国际游泳健身中心从事销售工作，该几名职工均于2018年8月31日与原告解除劳动关系，也即原告于2018年8月31日已实际离场，未继续履行原、被告之间的营销外包协议。 原告对被告提供的两组证据的真实性均无异议，本院对该两组证据的真实性予以认定，原、被告之间的营销外包协议仅对年销售业绩进行约定，在合同履行期限届满前，被告无权根据月销售业绩主张原告存在根本违约行为，本院对被告提供的两组证据的关联性均不予认定。
经审理查明，2018年3月31日，原告汇泽公司与被告跃天公司签订2018年雅居乐滨江国际游泳健身馆营销外包协议，约定被告将雅居乐滨江国际游泳健身馆（南京市浦口区天浦路96号御锦天酒店负一层）项目（或区域）游泳健身卡类（会籍卡）业务营销宣传工作全权外包给原告。双方承诺，在该协议有效期限届满前，未经对方书面许可，任何一方不得以任何形式转让协议所约定的权利或义务。被告在协议期内有权根据原告营销状况调整原告的营销权限及范围，原告应当服从调整。被告须将承担原告外包业务活动的相关的员工情况及所签劳动合同向被告备案，原告未履行备案、通报及合同约定的相关义务，被告有权不予结算外包费用并解除合同。原告作为南京市雅居乐滨江国际游泳健身馆合作销售团队共同拓展会员，原告提供5名专业销售人员并负责全部支出，所获收益与雅居乐滨江国际游泳健身馆以利润分成的形式达成合作。原告的营销宣传工作及酬金结算方式如下：
一、会籍卡销售：包括游泳年卡、游泳健身卡、家庭卡、亲子卡，会籍类销售按全年保底150万元的总业绩，超出150万元部分双方再行商定提成比例，最高不超过25%，年度未达到150万元部分，由原告以现金或转账形式补足给被告；
二、课程销售：原告配合雅居乐滨江国际游泳健身馆的所有课程销售，包括游泳、健身、舞蹈、乒乓球等，原告将按课程销售的总金额提成20%；
三、大宗企业团建销售：原告将推广被告的部分业务增设大宗企业的服务，所得的收入由原、被告双方另行商议提成。前述合同的履行期限为一年，自2018年4月1日至2019年3月31日止。 2018年4月、8月，被告均以自身名义对外销售会籍卡或健身课程。被告未支付原告8月份提成款。 被告在与原告签订合同后，又与第三人喜马拉雅公司签订合作协议，协议履行期自2018年9月1日起至2019年8月31日止，协议约定第三人向被告提供专业的销售团队、私教团队。 上述事实有经庭审确认的证据及当事人的陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，对合同的约定解除及法定解除作出明确规定，但除双方协商一致解除合同的情形外，当事人基于前述两条规定主张合同解除的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。被告抗辩原告存在根本违约情形，但未行使合同的法定解除权，截至合同履行期限届满前，原、被告之间的合同并未解除，鉴于双方均未继续履行案涉营销外包协议，且合同履行期限届满，合同已实际解除，无需法院另行确认。
二、当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，被告在案涉营销外包协议履行期间，违反合同约定，自行销售会籍卡并与第三人签订与前述营销外包协议内容存在业务重合的合同，已构成违约；原告也在合同未解除的情形下，自行撤场，该行为已构成预期违约，鉴于原、被告双方均存在违反合同的情形，双方均应承担违约责任，本院综合合同履行情况及双方的过错程度，遵循公平原则及诚实信用原则，酌定被告赔偿原告损失20000元（此款包含被告应支付原告8月份提成款），对超出部分的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十三、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下： 一、被告南京跃天企业管理有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告上海汇泽体育发展有限公司20000元； 二、驳回原告上海汇泽体育发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1210元，由被告南京跃天企业管理有限公司负担810元，由原告上海汇泽体育发展有限公司负担400元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费2420元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18。
审 判 员 孔慧萍
二〇一九年六月十六日
法官助理 宋 环
书 记 员 赵曼菲 更多数据：