福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终103号
上诉人（原审原告）：卢敬锋，男，1968年10月25日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：胡晓勇，福建倍铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴忠举，福建倍铭律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司厦门分行，住所地厦门市思明区莲岳路1号磐基中心商务楼二楼238、六、七、十九楼。统一社会信用代码913502007980969957。
负责人：曾创新，该行行长。
委托诉讼代理人：詹莲丽，福建力衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宝华，福建力衡律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：林庆辉，男，1974年6月11日出生，汉族，住厦门市思明区。
被
上诉人（原审被告）：彭梅娟，女，1973年1月13日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人卢敬锋因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司厦门分行（以下称邮储厦门分行）、林庆辉、彭梅娟案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初13160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢敬锋上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：
一、一审法院认为讼争《房屋租赁合同》系在诉争房产办理抵押登记之后签署实属错误。上诉人与被上诉人林庆辉、彭梅娟实质2011年9月24日就签署了《房屋租赁合同》，2011年10月26日被上诉人林庆辉、彭梅娟又将房屋抵押给被上诉人邮储厦门分行，上诉人并不知悉，上诉人善意租赁房屋在先，且于2011年10月24日支付了全部租金，以实际履行了诉争租赁合同，时间早于被上诉人邮储厦门分行抵押权登记时间（2011年10月26日）。另外，在厦门思明法院2016年10月31日上午的执行笔录中，上诉人确认2013年被上诉人林庆辉、彭梅娟才将诉争租赁房屋交付给他使用，上诉人作出该陈述，是将“交付”理解为入住时间。
二、被上诉人邮储厦门分行发放贷款前未到诉争租赁房产现场核验抵押物的情况，存在过错，一审法院未查清该事实。
三、一审法院在能够联系上被上诉人林庆辉、彭梅娟，并且文书材料能送达至两被上诉人的情况下，采取公告送达，导致两被上诉人未能到庭，对案件的一些关键事实未能查清，存在程序违法。 邮储厦门分行答辩称，一、上诉人与被上诉人林庆辉、彭梅娟签订的合同落款时间系倒签，因此上诉人的上诉请求没有事实依据。厦门市思明区人民法院对上诉人卢敬锋与被上诉人彭梅娟进行了调查，并制作了调查笔录，调查笔录确认：2011年的9月份，本案讼争房产在进行装修，装修好后由被上诉人彭梅娟自己居住。在2011年10月，被上诉人林庆辉向邮储厦门分行借款，用讼争房产为借款提供抵押担保并办理抵押登记手续，借款到期后林庆辉无法返还借款，2013年3月，被上诉人卢敬锋与被上诉人林庆辉等人签订《租赁合同》，并将《租赁合同》落款时间倒签到2011年9月，且被上诉人彭美娟在一审法院执行（2013）思执行字第3848号李晓红与彭梅娟、林庆辉民间借贷纠纷一案中也明确表示其与上诉人所签的租赁合同实际上是2013年3月份签订，落款时间倒签在银行抵押借款时间之前。因此上诉人不能以本案讼争《租赁合同》所谓的租赁权对抗被上诉人邮储银行厦门分行的抵押权。
二、即使本案讼争《租赁合同》为真实的，但是租赁权也应以对该租赁物实际占有、使用作为设立的时间。本案中上诉人卢敬锋于2013年3月9日实际占有、使用讼争房产，2016年10月31日厦门市思明区人民法院的笔录中，上诉人卢敬锋确认了上述事实，而讼争房产于2011年10月26日办理抵押登记。因此，上诉人卢敬锋所主张的租赁关系不得对抗本案的抵押权。 林庆辉、彭梅娟未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 卢敬锋向一审法院起诉请求：确认卢敬锋与林庆辉、彭梅娟的房屋租赁关系于2011年9月24日成立，卢敬锋有权继续使用该房屋并对抗邮储厦门分行的抵押权。 一审法院认定事实：2015年11月18日，本院就邮储厦门分行与林庆辉、彭梅娟借款合同纠纷一案作出（2015）思民初字第6599号民事判决书，判决：1.林庆辉、彭梅娟于判决生效之日起十日内共同偿还邮储厦门分行借款本金150万元及相应利息、罚息、复利；2.若林庆辉、彭梅娟未履行上述债务，邮储厦门分行有权以彭梅娟名下厦门市思明区房产（下称讼争房产）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。根据前述判决查明，林庆辉、彭梅娟系夫妻关系，二人于1999年登记结婚。2011年10月24日，邮储厦门分行与林庆辉签订一份《个人额度借款合同》，约定邮储厦门分行为林庆辉提供150万元的可循环使用的借款额度，借款额度有效期间自2011年10月24日至2016年10月24日。同日，邮储厦门分行又与彭梅娟、林庆辉签订一份《个人额度借款抵押合同》，约定彭梅娟以其名下位于厦门市思明区的讼争房产为前述《个人额度借款合同》项下所形成的债权提供抵押担保，被担保的债权范围为林庆辉于借款额度有效期间内支用但尚未结清的最高不超过150万元的借款本金及利息等费用。上述房产依法办理了抵押登记（于2011年11月2日办理抵押权登记）。2012年10月29日，邮储厦门分行向林庆辉发放贷款150万元，借款期限12个月。借款期限届满后，林庆辉未按时足额还款，邮储厦门分行遂诉至本院。该判决生效后，林庆辉、彭梅娟未予以履行，邮储厦门分行向本院申请强制执行。本院在执行过程中，卢敬峰对本院作出的“案外人卢敬峰主张的租赁关系不得对抗邮储厦门分行的抵押权，邮储厦门分行有权要求去除该租赁关系进行拍卖处置抵押房产（即讼争房产）”的认定提出异议。2017年7月18日，本院作出（2016）闽0203执2225号之一《执行裁定书》，裁定驳回案外人卢敬锋的异议。上述裁定书送达后，卢敬锋不服，于2017年8月21日向本院递交起诉状，提起本案诉讼。 又查，2014年4月1日、9月20日，彭梅娟在本院执行（2013）思执字第3848号李晓红与彭梅娟、林庆辉民间借贷纠纷一案中陈述称，其系2011年10月份向邮储银行抵押贷款，贷款时讼争房屋未出租。因林庆辉向卢敬峰借款未还，卢敬峰要求将欠款抵作租金。租赁合同实际上是2013年3月份签订，但落款时间倒签在银行抵押借款时间之前。彭梅娟、林庆辉于2013年3月9日才将讼争房屋交给卢敬峰，之前都是自己在使用。讼争房屋系于2011年8月购买的二手房，因一次性付款，压力较大，就将该房屋向邮储银行抵押借款，在抵押贷款登记前，该房屋均未出租。 审理中，卢敬锋提交《房屋租赁合同》、银行转账记录、收条等证据，以证明其于2011年9月24日与林庆辉、彭梅娟就讼争房产签订一份《房屋租赁合同》、租期自2011年9月24日至2031年9月23日及其一次性支付20年房租216万元的事实。邮储厦门分行认为，卢敬锋与林庆辉、彭梅娟并不存在真实的租赁关系，卢敬锋提交的前述《房屋租赁合同》系卢敬锋与林庆辉、彭梅娟之间恶意串通签订虚假的租赁合同，其对前述证据的真实性均不予确认；并认为该《房屋租赁合同》的签署时间实际上系在讼争房产办理抵押登记之后于2013年3月签署。卢敬锋不能以该合同所谓的租赁权对抗邮储厦门分行的抵押权。 一审法院认为，林庆辉、彭梅娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为自动放弃诉讼权利。本案中，根据卢敬锋提供的其于2011年9月24日与林庆辉、彭梅娟签订的《房屋租赁合同》及收条等证据，一审法院分析认为，鉴于林庆辉、彭梅娟未到庭参加诉讼，前述《房屋租赁合同》及收条的签字是否真实无法确认，卢敬锋一次性预先缴交长达20年租金合计216万元的行为也与常理不符，邮储厦门分行对该证据真实性也均持异议，且彭梅娟在一审法院执行（2013）思执字第3848号李晓红与彭梅娟、林庆辉民间借贷纠纷一案中也明确表示其与卢敬锋所签的租赁合同实际上是2013年3月份签订，落款时间倒签在银行抵押借款时间之前。因此，邮储厦门分行认为卢敬锋提交的前述《房屋租赁合同》系在讼争房产办理抵押登记之后签署的抗辩意见，一审法院予以采信。依据相关法律规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因讼争房产已于2011年11月2日办理抵押权登记，抵押权登记在先，即使前述《房屋租赁合同》的签订属实，租赁权也应以租赁人对该租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，卢敬峰于2013年3月9日实际占有、使用讼争房产，而讼争房产于2011年11月2日办理抵押权登记，因此，卢敬峰主张的租赁关系也不得对抗本案的抵押权；邮储厦门分行作为登记权利人，有权行使抵押权。因此，一审法院作出的（2015）思执字第4773号执行裁定书，符合法律规定。卢敬锋不服上述裁定提起诉讼，要求确认其有权继续使用讼争房屋并对抗邮储厦门分行的抵押权的诉讼主张，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条规定，判决：驳回原告卢敬锋的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告卢敬锋负担。 二审中，各方对一审判决查明的事实，卢敬锋认为一审遗漏查明：1、租赁合同期限从2011年9月24日开始，并且从该日就支付了租金。2、卢敬锋从2011年9月24日就收到钥匙并实际占有使用讼争房产，实际入住时间是2013年3月9日。邮储厦门分行认为实际应该是2011年10月26日办理抵押权登记。除此之外，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，卢敬锋向本院提交《证明》一份，证明讼争房屋在办理抵押登记之前就已出租并交付给卢敬锋。邮储厦门分行对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2011年9月份邮储厦门分行在办理贷款的时候客户经理入户考察，当时整栋房产都是林庆辉和彭梅娟居住。本案借款人、房屋所有人彭梅娟在思明区人民法院执行笔录中确认是2013年3月份签订合同将房产交给卢敬锋。
本院认为，本案为案外人卢敬锋提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案讼争房屋于2011年11月2日办理抵押登记，抵押权人为邮储厦门分行。卢敬锋上诉主张在讼争房屋办理抵押登记之前，其与林庆辉、彭梅娟于2011年9月24日签订《房屋租赁合同》，约定林庆辉、彭梅娟将讼争房屋出租给卢敬锋，租赁期限20年。经查，彭梅娟在一审法院于2014年4月1日的执行笔录中陈述，其与丈夫林庆辉于2011年10月份向邮储厦门分行抵押贷款，贷款当时房屋并没有出租。因为林庆辉向卢敬锋借款不能偿还，卢敬锋要求欠款抵做租金，租赁合同实际是2013年3月份签订，但落款时间倒签在银行抵押借款时间之前。彭梅娟在一审法院于2014年9月20日的执行笔录中再次陈述，讼争房屋是彭梅娟、林庆辉于2011年8月购买的二手房，一次性付款压力较大，就将该房屋向邮储银行抵押借款，在抵押贷款登记前，该房屋均未出租。彭梅娟、林庆辉是2013年3月9日才将讼争房屋交给卢敬峰，之前都是自己在使用。卢敬峰在该次执行笔录中回答执行人员“卢敬峰什么时候开始入住该房屋的”询问时答：“我是2013年3月9日才开始接收该房屋的”，该回答与彭梅娟的陈述较为一致。故卢敬峰一、二审中所提交的证据不足以证实在讼争房屋办理抵押登记之前其已与彭梅娟、林庆辉签订《房屋租赁合同》。卢敬峰的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由卢敬峰负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 刘文珍
审 判 员 李向阳
审 判 员 陈 璟
二〇一九年六月十六日 代
书记员 韩沁娟 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”