新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3001民初149号
原告：喀什鑫海建筑装饰有限公司，住所地新疆喀什地区喀什市夏马勒巴格乡7村。
法定代表人：王宗海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋三元，新疆京喀律师事务所律师。
被告：鲜于保，男，1973年5月20日出生，汉族，住喀什市。
委托诉讼代理人：张婷，新疆叶尔羌律师事务所律师。
第三人：克州永新建筑安装工程有限公司，住所地新疆克州阿图什市阿湖国防公路**院。
法定代表人：刘恒景，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田宏均，新疆越腾律师事务所律师。 原告喀什鑫海建筑装饰有限公司（以下简称鑫海公司）与被告鲜于保、第三人克州永新建筑安装工程有限公司（以下简称永新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用简易程序，于3月15日进行了第一次公开开庭审理，原告鑫海公司的法定代表人王宗海、委托诉讼代理人蒋三元，被告鲜于保的委托诉讼代理人张婷到庭参加本案诉讼，第三人永新公司经本院合法传唤未到庭。因本案第三人不到庭案件事实无法查清，本院于6月11日组织了第二次公开开庭审理，原告鑫海公司的法定代表人王宗海及委托诉讼代理人蒋三元，被告鲜于保及其委托诉讼代理人张婷，第三人永新公司的委托诉讼代理人田宏均到庭参加本案诉讼。本案审理过程中，被告申请对保证书印章形成时间鉴定、原告申请庭外和解并经本院同意，鉴定和庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告鑫海公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款812407.88元、工程质保金68100元，并支付利息50787元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告以第三人名义承建了新疆克州边防支队现代警营饮食文化建设项目，该工程实际施工人为原告公司，为工程管理的需要，原告安排被告与第三人于2017年6月30日签订内部承包合同，合同就工程概况、承包方式、管理目标等双方权利义务进行约定，该工程的总工程款为1362224.54元。该合同签订以后，原告通过公司法定代表人账户给第三人交纳履约保证金136000元，并组织人员进行施工。2017年7月2日被告向原告作出承诺：新疆克州边防支队现代警营饮食文化建设项目挂靠第三人的项目，实际是由喀什鑫海建筑装饰有限公司承建，本人鲜于保系喀什鑫海建筑装饰有限公司员工，负责该项目的建设。上述建设项目履行期间，第三人于2017年8月24日和2017年9月11日分两次给原告的法定代表人账户支付327173.58元工程款，该工程完工后，第三人于2017年11月22日将原告所交纳的履约保证金136000元予以退还。原告就剩余的工程款812407.88元及质保金68100元多次找第三人索要，第三人提出剩余的812407.88元已由被告于2018年2月8日从公司领取，质保金已由被告于2018年9月7日从该公司领取。原告得知此事后，多次找被告要求退还上述工程款，被告以各种理由拒绝。 被告鲜于保辩称：第一，被告鲜于保系涉案工程实际施工人，原告与涉案工程不存在任何法律关系，被答辩人无权要求被告鲜于保退还所收工程款。履约保证金是基于原告法定代表人王宗海基于与被告的友好关系，代被告向永新公司交纳；第二，被告鲜于保未与原告建立过劳动关系，并非原告公司员工。被告鲜于保的私章和“冯氏铁艺”的公章由原告公司会计权江丽保管，被告于2019年4月13日通过原告公司经理冯学功将其收回，原告就该承诺如何形成未作出合理解释，原告提交的保证书系原告自行伪造，应追究其伪造证据的法律责任。 第三人永新公司述称：涉案工程经第三人招投标中标后，永新公司与武警克州边防支队签订有建设工程合同，由永新公司组织施工并组织验收竣工，对于原告鑫海公司与被告鲜于保之间的纠纷，第三人永新公司并不知情。被告鲜于保不是实际施工人，是第三人的现场负责人；保证金我公司不清楚，付给王宗海个人的两笔款项是在被告鲜于保签字确认后打入王宗海个人账户。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了举证、质证。对当事人真实性无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证。具体包括原告提交的内部承包合同、第三人永新公司出具的证明和银行电子回单、第三人永新公司出具的收据、劳务合同、装修承包合同、朱平彪的承诺书、施工合同、徐明茂的承诺书、被告出具的九张收条收据和领条、原告法定代表人王宗海的银行账户交易明细和被告出具的收条一张、阿图什市公安局刑警大队笔录；被告提交的内部承包合同、通讯短信记录、厨具清单及银行转账凭证、借条。 对当事人存有争议的证据和事实，本院综合认定如下：1.对原告提交的保证书，被告和第三人对其证据的三性均不认可，被告称其本人的私章由原告公司人员保管，保证书上的私章不是其本人加盖，如本人自愿做保证，可以手写，无需加盖印章，保证书上加盖喀什市冯氏铁艺加工店的公章更是多此一举，被告表示对印章加盖时间持有异议，当庭提出鉴定申请。第三人认为保证书上记载的时间是2017年7月5日，与工程中标时间仅相差28天，其权益的处置违反法律规定。在本院组织双方选定鉴定机构时，原告保证书上认可印章形成时间在2018年2月至3月期间，
本院认为原、被告双方已对印章形成的时间达成一致意见，申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，本院不予准许。综合上述事实，
本院认为，该份保证书为打印件，保证人处仅盖有被告私章和喀什市冯氏铁艺加工店的公章，从该份保证书的形式上看，出具方式不符合常理，故本院对原告提交的该份证据真实性不予确认；2.对原告提交的第三人加盖公章的收据和被告出具的收据，被告不予认可，认为第三人提供的证据应该加盖公章。第三人表示对该份证据不清楚，未发表质证意见。本院对该组证据的真实性、关联性予以确认，证明目的结合其他证据进行综合认定；3.对原告提交的工程量签证单、工程洽商记录，被告对其三性均不认可，认为工程洽商属于邀约邀请，没有准确的签订日期，合同签订主体应以正式合同确定。第三人认为签证单内容为铅笔填写，虽有公章但真实性不予认可，对工程洽商记录三性均认可。本院对该组证据的真实性、关联性予以确认，证明目的结合其他证据进行综合认定；4.对原告提交的发票，被告不予认可，认为原告公司利用冯氏铁艺、王海铁艺、陇源铁艺为原告公司冲抵税票，公章均由原告公司保管；第三人对该份证据认可，但称其公司账目上显示的金额为184035元，报销人为鲜于保，支出项目为材料费，虽签有王宗海的名字但是是鲜于保拿来报销的。本院对该组证据的真实性、关联性予以确认，证明目的结合其他证据进行综合认定；5.对原告提交的原告公司向孙青云出具的借条，被告和第三人对其三性均不认可，被告认为是该份证据是复印件，真实性无法核实，第三人认为涉案工程2018年2月6日决算，同年2月8日工程款已全部付清。因该份证据为复印件，无法与原件核对，又无其他证据相互印证，本院对其真实性不予确认；6.对被告提交的工程款支付审批单、工程结算单及结算表，原告对其三性均不认可，认为该份证据为复印件，真实性无法核实，第三人认为与其公司无关，未发表质证意见。
本院认为该份证据虽为复印件，但该份证据内容与第三人当庭陈述的结算时间、付款时间、付款金额一致，本院对其真实性予以确认；7.对原告提交的2018年6月28日第三人加盖公章的收据、电子回单、收条和销货清单及被告提交的证人朱某某、彭某某证言、被告鲜于保与冯学功的录音光盘和报案材料，对方对证据真实性不予认可，因上述证据与原告诉称的事实和诉讼请求无关联，本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月30日，被告鲜于保与第三人永新公司签订了内部承包合同，合同约定新疆克州边防支队现代警营饮食文化建设项目工程下达给乙方（鲜于保）承包经营并组织施工，工期为2017年6月7日至2017年8月7日，工程造价1363224.54元。合同尾部甲方签字处有第三人永新公司法定代表人刘恒景私章及永新公司印章，乙方签字处有鲜于保手写签名，鲜于保签字处注明鲜于保为项目部负责人。涉案项目由被告鲜于保负责施工。2017年7月26日，鑫海公司法定代表人王宗海通过尾号为4570的中国农业银行个人账户向第三人永新公司转支履约保证金136000元，2017年8月24日、2017年9月11日经被告鲜于保在收据上签字确认后，第三人永新公司分别通过网上银行向鑫海公司法定代表人王宗海个人账户分两笔转账143138.58元、184035元，用于涉案工程建设。2017年11月22日，第三人永新公司将履约保证金退还至王宗海农行账户。2018年2月6日第三人永新公司与被告鲜于保对涉案工程进行结算，结算价为1355048.4元，结算单尾部有鲜于保签字确认。2018年2月8日第三人永新公司向鲜于保尾号为6211的工商银行账户转账分两笔转账共计812407.88元。2018年6月28日，涉案工程发包方中国人民武装警察部队克孜勒苏柯尔克自治州边防支队向第三人永新公司退还质保金68100元，同年9月7日，被告鲜于保从第三人永新公司领取该笔质保金。
本院认为，本案争议焦点是:被告鲜于保是否应当返还原告鑫海公司工程款、质保金及利息931294.88元。首先，从合同的形式内容上看，签订合同的主体甲方为永新公司，乙方为永新公司项目部负责人鲜于保，原告鑫海公司并未在合同上签字或盖章。原告虽提交了保证书用以证明涉案项目实际施工人为原告鑫海公司，但本院对该份证据的真实性未予确认，理由在本判决书证据分析部分已经阐述，在此不再赘述。原告提交的劳务合同上未载明被告鲜于保的岗位职责，也未提交原告为被告鲜于保缴纳社会保险的凭证，且也未提交证据证明被告鲜于保与永新公司签订内部承包合同是经公司授权的职务行为，故原告鑫海公司主张鲜于保与永新公司签订合同是受公司指派而实施的职务行为的理由不成立，本院不予采信；其次，原告鑫海公司虽诉称施工过程中原告鑫海公司的法定代表人王宗海与第三人永新公司之间存在多笔资金往来，该工程实际施工人是原告鑫海公司，但结合庭审中第三人陈述和三方举证证据、质证意见来看，第三人永新公司向原告鑫海公司的法定代表人王宗海个人转账均经过被告鲜于保签字确认，第三人永新公司与原告鑫海公司的法定代表人王宗海个人之间的资金往来并不代表实际施工人是原告鑫海公司。 综上，原告主张其公司为实际施工人的诉称不能成立，请求被告返还工程款812407.88元、工程质保金68100元及支付利息50787元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条之规定，
判决如下： 驳回原告喀什鑫海建筑装饰有限公司的诉讼请求。 案件受理费13113元，减半收取6556.5元，由原告喀什鑫海建筑装饰有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于克州中级人民法院。
审判员 吕 静
二〇一九年六月十五日
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