青海省格尔木市人民法院民事判决书（2019）青2801民初74号
原告：娄建军，河南省许昌县人，个体，住格尔木市。
委托诉讼代理人：李子豪，青海盐湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘瑞英，青海盐湖律师事务所律师。
被告：格尔木启亮工贸有限责任公司，住所地格尔木市。
法定代表人：田开启，董事长。
委托诉讼代理人：张新芳，青海彰杨律师事务所律师。
被告：青海雄宇工贸有限公司，住所地格尔木市建。
法定代表人：任颖涛，执行董事兼总经理。
被告：刘志超，河南省许昌市人，职业不详，住河南省许昌市。
原告娄建军与被告格尔木启亮工贸有限责任公司（以下简称启亮工贸）、青海雄宇工贸有限公司（以下简称雄宇工贸）、刘志超联营合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告娄建军委托诉讼代理人李子豪、被告启亮工贸委托诉讼代理人张新芳、被告雄宇工贸法定代表人任颖涛到庭参加诉讼，被告刘志超经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告娄建军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的2017年6月2日至2017年10月30日止的代储利润（水泥销售提成款）40.50万元；2、被告立即偿还借款300万元；3、被告承担2017年10月31日至2018年5月31日利息42万元及2018年6月1日起至上述款项付清之日止的中国人民银行同期贷款利息；4、被告承担本案诉讼费、保全费及因申请保全产生的保险费。事实和理由：2016年10月27日，原告娄建军与被告格尔木启亮工贸有限责任公司（以下简称启亮工贸）在格尔木市签订《代储合同》，合同约定原告从2016年10月27日至2017年被告开机生产止投资300万元，为被告冬储水泥用熟料壹万吨，被告从2016年12月27日起需每月付原告代储利润为十万元整，直到2017年开机生产止，开机后被告销售水泥每吨给原告提取十五元，每十天结算一次，合同还约定如发生争议可向格尔木市人民法院提起诉讼及其他权利义务。合同签订后，原告按约支付了300万元并由被告出具收据一张。合同履行至2017年10月30日，双方协商将300万元投资款转为借款，并于2018年5月30日被告启亮工贸负责人刘志超与原告经结算确认被告仍欠原告水泥销售提成款40.50万元，300万元投资款转为借款后（2017年10月至2018年5月30日）利息42万元，共计825000元，并出具欠条一张。原告已经按照合同履行了义务，被告至今未按约定偿还水泥销售提成款、借款及约定的利息，经原告多次催促被告履行约定义务未果，故依法提起诉讼，请求判如所请。
被告启亮工贸辩称，被告启亮工贸与原告从未签订仓储合同，代储合同上加盖的公章与被告在公安局备案的公章不一致，合同上面并非原告所有，是案外人刘志超私刻启亮工贸的公章与原告签订的合同，涉案的仓储合同是刘志超与原告签订；被告启亮工贸也未收到原告所称的200万元，被告与雄宇工贸之间存在业务往来，原告并无证据证明180万元通过雄宇工贸转给原告；2018年1月刘志超与启亮工贸已经协议解除了承包经营合同，并且进行了登报公示，该公示对外有效力。原告如果认为其与启亮工贸之间存在纠纷，应在2018年5月直接找到启亮工贸解决问题，刘志超在2018年5月将投资款转为借款，并且进行利润结算是其个人行为，与启亮工贸无关，且投资本身具有风险，投资款不应转为借款。因此，应当驳回原告诉讼请求。
被告雄宇工贸辩称，由于担心启亮工贸的账户随时会被查封，原告娄建军转给被告启亮工贸的200万元借用了雄宇工贸的账户。后来雄宇工贸又将此笔款项转给了启亮工贸。被告刘志超未作答辩。本院
经审理认定事实如下：2016年10月27日，原告娄建军作为乙方与被告启亮工贸作为甲方签订《代储合同》，约定“一、乙方从2016年10月27日至2017年甲方开机生产止，乙方投资人民币叁佰万元整（300万元），乙方为甲方冬储生产水泥用熟料壹万吨，甲方负责采购并把熟料拉回水泥厂，甲方从2016年12月27日起须每月付乙方代储利润为人民币壹拾万元整，直到2017年开机生产止，开机后甲方销售水泥每吨乙方提取壹拾伍万元整，每壹拾天结算一次，乙方除去已打到厂的熟料款，有权利收取销售水泥款，保证乙方全部资金安全，代储熟料期间，任何人和单位无权动用或销售熟料，储存熟料的一切权力归乙方。”，该合同同时约定了甲、乙双方如发生纠纷，可向格尔木市人民法院提起诉讼。该合同有被告刘志超的签字并加盖有“格尔木启亮工贸有限责任公司合同专用章”。2016年10月21日，原告娄建军通过手机银行转账方式向格*司6305014146******0026账户分五笔每次转款20万元，共计100万元；2016年10月27日，原告娄建军以同样方式向青*司6305014146******0033账户转款100万元，2016年10月28日原告娄建军以同样方式向上述账户转款80万元。依当事人申请，经本院依法调取相关证据，格*司6305014146******0026中的格*司即为本案被告格尔木启亮工贸有限责任公司，青*司6305014146******0033账户中的青*司即为本案被告青海雄宇工贸有限公司。2016年10月28日，被告启亮工贸出具“借据”壹份，载明“今借到娄建军人民币（大写）叁佰万元正，此据￥3000000”，借款用途说明：冬储熟料款。”该“借据”上由被告刘志超签字并加盖有“格尔木启亮工贸有限责任公司财务部”公章。2018年5月30日，被告刘志超出具“欠条”壹份，载明“今欠娄建军2017年6月2日-2017年10月30日止水泥销售提成款肆拾万零伍仟元。￥300万借款利息自2017年10月至2018年5月31日止计：42万元，共计：捌拾贰万伍仟元正。欠条人：刘志超，2018年5月30日。”再查明，2018年12月5日，西宁仲裁委员会作出（2018）宁仲裁字第143号仲裁裁决书，裁决解除启亮工贸与刘志超签订的《承包经营合同》，该裁决书同时确认启亮工贸与刘志超签订的《承包经营合同》已于2018年1月8日终止履行。2018年1月16日，被告启亮工贸在格尔木报刊登“法律顾问声明”，声明解除其与刘志超的承包合同，自2018年1月16日起，刘志超及其他人员均无权以启亮工贸名义从事任何与经营有关的活动，相关业务单位应与田开启或者田海格联系。又查明，被告启亮工贸在格尔木市公安局备案登记的印章为“格尔木启亮工贸有限责任公司”及“格尔木启亮工贸有限责任公司财务专用章”。本院已发生法律效力的（2018）青2801民初1589号民事判决书查明如下事实“自2016年1月1日起，被告刘志超承包格尔木启亮工贸有限责任公司的经营活动，承包期限五年，在承包经营期间刘志超以格尔木启亮工贸有限责任公司的名义对外从事经营活动。2017年4月1日被告刘志超向原告娄建军借款200万元，并出具借据一张，内容为“今借娄建军人民币贰佰万元，借款用途说明储存热料，借款人刘志超，并有格尔木启亮工贸有限公司财务部加盖印章。该借款分别于2017年2月24日和3月8日转入青海雄宇工贸有限公司账户175万元，青海雄宇工贸有限公司又多次转入格尔木启亮工贸有限责任公司出纳员杨玉霞四人账户，出纳员杨玉霞证实借款全部用于格尔木启亮工贸有限责任公司的日常经营活动中，另查，由于格尔木启亮工贸有限责任公司账户被法院查封冻结，借款通过青海雄宇工贸有限公司和格尔木启亮工贸有限责任公司出纳员杨玉霞个人账号转款”。
本院认为，原、被告于2016年10月27日签订的《代储合同》是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。双方签订的合同虽名为《代储合同》，但根据其合同内容，实际为联营合同关系，故本案应为联营合同纠纷。原告庭审提交的转账记录可以证实原告给被告启亮工贸账户直接转款100万元，通过被告雄宇工贸账户转款180万元，虽然20万元无转账凭证予以证实，但是根据原告的转账记录，其账户经常有大额资金进出，原告提供20万元借款现金符合其收入水平，且被告启亮工贸对此出具借据予以证实，故本院确认原告已经向被告启亮工贸转款300万元。虽然被告启亮工贸辩称代储合同系原告与被告刘志超个人签订，被告启亮公司并未加盖公章，但根据庭审查明的事实，《代储合同》签订时被告刘志超承包被告启亮公司的经营活动，虽然《代储合同》上加盖的公章未在公安机关备案，但根据本院（2018）青2801民初1589号民事判决书确认的事实，被告启亮工贸在刘志超承包经营期间，对外经营活动加盖“格尔木启亮工贸有限公司财务部”公章，可见此期间被告启亮工贸的公章并不只有公安机关备案的印章，且被告刘志超当时代表被告启亮公司对外从事经营活动，庭审中被告启亮工贸亦认可其与刘志超的承包合同中并未约定刘志超必须以公安机关备案的公章从事对外经营活动，因此签订《代储合同》时被告刘志超的行为应视为被告启亮公司的行为，被告的此项答辩意见本院不予采信。另外被告对于原告转入被告雄宇工贸账户的款项不予认可，认为是原告与雄宇工贸之间的业务往来形成，但根据庭审查明的事实，雄宇工贸仅仅是起到了中转的作用，款项随后即转入启亮工贸账户，雄宇工贸并未实际使用转入款项，故对于被告的此项答辩本院亦不予采信。关于2018年5月30日被告刘志超出具“欠条”对原告与被告启亮工贸之间的业务进行结算并将之前300万元“投资款”转为借款并计算利息的行为。
被告启亮工贸辩称300万元系“投资款”，不应转为借款的意见，经查，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”，根据庭审查明的事实，本案原告所得利润是根据被告启亮工贸销售水泥数量进行提成，并未违反上述规定，但将“投资款”转为借款违反上述规定，应属无效，故上述结算中的利润分配有效但转为借款并支付利息的约定无效。被告启亮工贸提出2018年1月16日其已在格尔木报上刊登“法律顾问声明”，声明解除启亮工贸与刘志超之间的《承包合同》，之后原告娄建军应直接与被告启亮工贸结算业务的意见。因原告并未提交该声明刊登的报刊，故无法核实是否进行了公告，对此答辩本院不予采纳。根据西宁仲裁委员会作出（2018）宁仲裁字第143号仲裁裁决书，被告启亮工贸与被告刘志超之间的《承包合同》只是在2018年1月终止履行，仲裁裁决解除合同是在2018年12月30日，在此期间被告刘志超仍然具有代表被告启亮工贸进行经营活动的权利，原告有合理理由相信被告刘志超有代表被告启亮工贸进行经营活动的合理理由，故对被告启亮工贸的此项答辩本院不予采信，被告刘志超的上述结算行为构成表见代理，对于被告启亮工贸具有约束力，被告启亮工贸应按照结算金额履行义务。故原告要求被告启亮工贸支付水泥提成款405000元的诉讼请求，本院予以支持。原告起诉要求被告返还300万元是要求退出联营的行为，并未违反法律相关规定，因根据双方结算，双方联营之后存在未分配的利润，故被告启亮工贸应对投资款300万元全额予以返还并分配利润，原告的该项诉讼请求本院予以支持，唯300万元性质并非借款，而属投资款，此需明确。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，故原告要求被告启亮工贸支付自2018年6月1日起至还清之日止的中国人民银行同期贷款利息符合法律规定，本院予以支持，但应以“投资款”300万元及“水泥提成款”405000元为基数计算。原告要求被告承担保全费及因申请保全产生的保险费的诉求，因原告当庭放弃此项诉求，故本院不予处理。被告刘志超在上述活动中系代表被告启亮工贸从事经营活动，民事责任由被告启亮工贸承担，被告刘志超个人不对上述活动承担民事责任，原告要求被告刘志超承担责任的相关诉讼请求本院均不予支持。被告雄宇工贸与原告之间并无民事法律关系，故其不应承担任何民事责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第六十条、第一百七十二条；中华人民共和国民法通则》第五十三条；《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百七十四条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款；《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告格尔木启亮工贸有限责任公司支付原告娄建军2017年6月2日至2017年10月30日止的代储利润（水泥销售提成款）405000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告格尔木启亮工贸有限责任公司归还原告娄建军投资款300万元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告格尔木启亮工贸有限责任公司支付原告娄建军2018年6月1日起至上述3405000元款项付清之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；
四、驳回原告娄建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37400元，由被告格尔木启亮工贸有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 韩春英
审 判 员 贺敏红
人民陪审员 武 凤
二〇一九年六月十五日
书 记 员 谭 夏 微信公众号“”