四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0903民初1401号
原告：张洁，女，1962年11月15日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人（特别授权）：张璐，四川申狄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾寻，四川申狄律师事务所实习律师。
被告：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号，统一社会信用代码91360000796988789J。
法定代表人：胡立俭，系公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄健，男，系公司员工。
被告：四川仁德建材有限公司，住所地成都市青羊区长顺中街98号3楼5号，统一社会信用代码91510105679662835D。
法定代表人：蒋世伟，系公司执行董事兼总经理。
第三人：蒋世伟，男，1975年10月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。
第三人：李凤娟，女，1977年8月24日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
第三人：彭毅，男，1972年10月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
第三人：林红碧，女，1969年10月26日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
第三人：眉山岷东开发投资有限公司，住所地四川省眉山市职业技术学院图书馆底楼，统一社会信用代码91511400MA62J0W82G。
法定代表人：黄恒辰，系公司董事长。
委托诉讼代理人：杨玉强，四川典扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈玉洁，四川典扬律师事务所律师。 原告张洁与被告中鼎国际有限责任公司（以下简称中鼎公司）、被告四川仁德建材有限公司（以下简称仁德公司），第三人蒋世伟、李凤娟、林红碧、彭毅、眉山岷东开发投资有限公司（以下简称岷东公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告张洁及其委托诉讼代理人张璐、曾寻，被告中鼎国公司的委托诉讼代理人黄健，第三人彭毅，第三人岷东公司的委托诉讼代理人杨玉强到庭参加了诉讼。被告仁德公司，第三人蒋世伟、李凤娟、林红碧经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告张洁向本院提出诉讼请求：1.判决撤销（2019）川0903执异6号执行裁定书；2.请求准予执行眉山市宏都市政项目投资公司在第三人眉山岷东开发投资有限公司应领取的工程款、回购款等款项中属于被执行人四川仁德建材有限公司的份额（限额肆佰万元）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为恢复执行（2018）川0903执字569号之二执行裁定书的执行。事实和理由：2017年12月12日，本院对张洁与林红碧、彭毅、蒋世伟、李凤娟、仁德公司民间借贷纠纷一案作出（2017）川0903民初3944号民事判决书,判决：1.被告蒋世伟、李凤娟于本判决生效后十五日内向原告张洁偿还借款2150000元并支付利息；2.被告林红碧、彭毅、仁德公司对述第一项给付义务承担连带责任，被告林红碧、彭毅、仁德公司承担给付义务后，有权对被告蒋世伟、李凤娟进行追偿。该判决生效后，张洁向本院申请强制执行。2018年8月22日，本院作出（2018）川0903执569号之二执行裁定书，裁定：扣留眉山市宏都市政项目投资公司在眉山岷东开发投资有限公司应领取的工程款、回购款等款项中属于被执行人四川仁德建材有限公司的份额（限额肆佰万元）。未经本院准许，不得支付。2018年8月23日，本院向岷东公司送达了（2018）川0903执569号之二执行裁定书和协助执行通知书。中鼎公司对（2018）川0903执569号之二执行裁定书和协助执行通知书提出执行异议。本院于2019年2月28日作出（2019）川0903执异6号执行裁定书，裁定：中止对眉山市宏都市政项目投资公司在眉山岷东开发投资有限公司应领取的工程款、回购款等款项中属于四川仁德建材有限公司的份额（限额肆佰万元）执行。原告认为，本院根据中鼎公司对该案中执行标的提出执行异议而作出的裁定，认定事实错误、缺乏法律依据，应当予以撤销，主要理由：第一，2012年7月18日，中鼎公司的法定代表人彭小平与仁德公司的法定代表人蒋世伟签订《合作协议》，协议约定：以中鼎公司的名义与业主（岷东公司）签订协议，开发眉山岷东大道岷东新区南段BT项目工程，项目费用由仁德公司垫付，直到工程完成至全部工程款收回。中鼎公司和仁德公司各占50%股份，工程收益在扣除相关费用后，由中鼎公司和仁德公司各按照50%分配。中鼎公司与业主岷东公司签订合同后，仁德公司代表中鼎公司负责融资。按照上述协议约定，2012年9月，中鼎公司用自己的资质和名义代表中鼎公司、仁德公司，与业主岷东公司签订《BT融资招商合同》。合同中约定，成立一个项目公司即眉山市宏都市政项目投资公司（以下简称宏都公司）来管理项目，包括但不限于工程回购款等事宜。2014年12月11日，中鼎公司出具《授权书》，授权宏都公司对岷东大道项目的投资、管理、投资回报、回购款的收取及处分权。中鼎公司是仁德公司投资该项目的合同签订主体，宏都公司仅是中鼎公司和仁德公司承建该项目的一个资金收取、管理的具体实施主体，仁德公司在该项目中是享有应收回购款收益的，且前期占50%的收益，2016年5月后期占100%的处分权。但因仁德公司不具备签订《BT融资合同》的主体资格，仅是通过宏都公司收取业主岷东公司支付的工程回购款。中鼎公司也没有证明贵院扣留的份额（限额400万）是全部属于中鼎公司所有的证据。根据法律规定，中鼎公司未提供任何证据，相反，原告提供了充足的证据证明可以执行该笔款项。 被告中鼎公司辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。理由:1.眉山市岷东大道项目是由中鼎公司投资建制，收取回购款的主体是中鼎公司，因此该公司投资回购款归中鼎公司所有，与仁德公司无关，被告在提出书面异议时已向法院提交了眉山岷东大道东新区南段项目的BT融资招商合同予以证明；2.仁德公司与中鼎公司签订的合作协议属于另外的法律关系，仁德公司不应当突破合同的相对性直接向眉山岷东公司收取投资回购款。 被告仁德公司未作答辩。 第三人蒋世伟、李凤娟、林红碧未作答辩。 第三人彭毅述称，BT项目前期是以中鼎公司的名义和眉山政府签订，中途有个退出合同，后期中鼎没有参与投资和建设。中鼎退出之后，仁德公司把投资转为债务。仁德公司在该项目投资数千万，资金是蒋世伟用融资参与的投资，第三人彭毅作为担保人。 第三人岷东公司述称，同意中鼎公司的答辩意见。同时补充：1.签订BT融资招商合同的合同相对方是中鼎公司；2.眉山市宏都市政项目投资公司、仁德公司在第三人岷东公司处没有应收账款；3.应收账款的权利人是被告中鼎公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告张洁与被告林红碧、彭毅、蒋世伟、李凤娟、四川仁德建材有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月12日作出（2017）川0903民初3944号民事判决书，判决：
一、被告蒋世伟、李凤娟于本判决生效后十五日内向原告张洁偿还借款2150000元并支付利息，利息的计算方式为：以本金2150000元为基数，以月利率2%为标准，自2015年7月2日起计算至本判决确定的给付之日止，
如未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；
二、被告林红碧、彭毅、四川仁德建材有限公司对上述第一项给付义务承担连带责任，被告林红碧、彭毅、四川仁德建材有限公司承担给付义务后，有权对被告蒋世伟、李凤娟进行追偿。判决生效后，张洁向本院申请强制执行。2018年8月22日本院作出（2018）川0903执569号之二执行裁定书及协助执行通知书，裁定：“扣留眉山市宏都市政项目投资公司在眉山岷东开发投资有限公司应领取的工程款、回购款等款项中属于四川仁德建材有限公司的份额（限额肆佰万元）。未经本院准许，不得支付。”2018年8月23日，本院向岷东公司送达了（2018）川0903执569号之二执行裁定书和协助执行通知书。中鼎公司对本院作出的（2018）川0903执569号之二执行裁定书和协助执行通知书不服，向本院提起执行异议，本院审查后于2019年2月28日作出（2019）川0903执异6号执行裁定书，裁定“中止对眉山市宏都市政项目投资公司在眉山岷东开发投资有限公司应领取的工程款、回购款等款项中属于四川仁德建材有限公司的份额（限额肆佰万元）执行”。张洁对此不服，向本院提出执行异议之诉，提出前述诉讼请求。 另查明，2012年7月18日，中鼎公司市政工程分公司（甲方）与仁德公司（乙方）签订《合作协议》，主要约定：“……1.双方第一期合作项目为岷东大道（南段）快速BT项目总投资约为4.3亿元。2.本项目以甲方的资质和名义与业主合作，双方约定由乙方负责项目的融资工作，甲乙双方工程合作为各占50%股份。3.双方合作中甲方与业主签订合作和施工协议后，前期诚意保证金、履约保证金和工程款垫付总计约壹亿元，双方前期出资各约五千万元。……5.如果需要对外分包部分工程时，须经双方协商同意，对外分包工程部分，其收益在扣除甲方现场的管理人员工资和所有相关费用后，甲乙双方各按50%分配。6.按甲方与业主方合作协议，乙方代表甲方负责及时办理融资事宜，以确保工程顺利完成，甲方不承担融资成本。乙方负责融资时，未经甲方同意不得使用甲方的平台，甲方也不提供第三方担保。……本协议一式肆份，双方签字盖章后生效。本协议未尽部分，双方协商处理。”甲方代表彭小平签字，并加盖公司印章。乙方代表蒋世伟签字，并加盖公司印章。 2012年9月17日，岷东公司与中鼎公司签订《眉山市岷东大道岷东新区南段项目BT融资招商合同》（以下简称《BT融资招商合同》），主要约定：1.项目概况,由中鼎公司投资建设眉山市岷东大道岷东新区南段项目，项目全长约4.37公里，总投资约3.19676亿元；2.投资建设模式,中鼎公司负责筹集本工程所需资金，工程建成并竣工验收合格后移交岷东公司，岷东公司按合同约定分期向中鼎公司支付回购款，并在3年内分3次支付回购款;3.回购款的确定及支付方式,回购期限为25个月（不含建设期），第一次回购时间及款项为工程竣工验收合格后30日（支付投资额中工程建安费的40%+投资回报,第二次回购时间及款项在第一次支付回购款后第12个月支付扣除质保金后工程建设总费用的30%+投资回报，第三次回购时间及款项为在支付第一次回购款后第24个月支付工程建设总费用的全部尾款+投资回报；4.回购资金的保证,岷东公司在签订合同后10个工作日内向中鼎公司提供由眉山市岷东新区管委会出具的关于回购资金的承诺函；5.项目公司的设立，中鼎公司在合同签订之日起15日内在项目所在地设立符合项目投资要求的项目公司，项目公司经中鼎公司授权后承担中鼎公司与岷东公司在本合同中约定的权利义务；6.中鼎公司通过委托招标的形式确定施工承包人。 眉山市宏都市政项目投资有限公司（以下简称宏都公司）于2012年10月25日成立，注册资本人民币2000万元，股东为中鼎公司、仁德公司，各自出资人民币1000万元。同年12月18日该公司的注册资本由人民币2000万元增加到人民币4000万元，中鼎公司、仁德公司各持股比例50%。宏都公司成立经营范围：市政项目投资及资产管理。宏都公司董事长兼总经理为彭小平，副董事长为蒋世伟。 2014年10月13日，仁德公司向宏都公司出具《委托付款函》一份，载明：“眉山市宏都市政项目投资有限公司:请贵公司将岷东大道南段工程款20000000.00元（大写贰仟万元整）于2015年7月28日之前划于本公司法定代表人蒋世伟中国银行账户，开户行信息如下。望贵公司予以批准。账户名称：蒋世伟。账号：62×××84开户行：中国银行青羊支行。四川仁德建材有限公司。2014年10月13日”。同日，彭小平在该《委托付款函》签字并加盖宏都公司印章，签字内容为“政府回购款支付后，同意将四川仁德建材公司股份内款项贰仟万元整付至法定代表人蒋世伟帐户”。2016年1月29日，仁德公司出具《授权委托书》一份，同意宏都公司将涉案项目第一笔回购款用以偿还其欠岷东公司的借款本息及其他欠款，合计约1.23亿元，同意宏都公司向岷东公司借款6500万元，用以偿还支付相关债务，此笔借款以眉山岷东项目第二笔回购款作为担保。 2016年2月3日，岷东公司作出眉岷东投函（2016）23号《眉山岷东开发投资有限公司关于眉山市宏都市政项目投资有限公司进行借款相关问题的函》，载明：“致眉山市宏都市政项目投资有限公司：贵公司系眉山岷东大道岷东新区南段BT项目投资人在中鼎国际工程有限责任公司按招商文件和主合同要求在项目所在地成立的具有独立法人主体资格的项目公司。贵司向我司申请借款6500万元，现将借款相关问题函告如下：……截止2015年10月1日，贵司应收债权如下：按照眉山市岷东大道岷东新区南段BT合同约定，我公司应于2015年10月1日支付贵司第一期BT回购款11358.18万元……贵司法向我司申请借款6500万元，经贵我双方协商一致，我司将在该笔借款中直接扣除贵司尚欠我司的9706293.95元，且9706293.95元从2016年1月28日按照贵我双方签订的《借款协议》中约定的借款年利率16%计息，剩余借款按照实际借款之日起计息。”同日，宏都公司向岷东公司回函，同意在向岷东公司借款6500万元中扣除尚欠岷东公司的9706293.95元，及9706293.95元从2016年1月28日按照《借款合同》中约定的借款年利率16%计息，剩余借款按照实际借款计息。 2016年5月13日，仁德公司向岷东公司出具《报告书》，报告书载明：“我司系岷东大道岷东新区南段项目公司（眉山市宏都市政项目投资有限公司）股东，持股比例50%。鉴于在该项目投资建设过程中，项目公司另一股东中鼎国际有限责任公司仅投资7200万元后便停止了后续投入，故项目后期资金均为我司单方提供。为缓解资金压力，保证施工质量的同时加快施工进度，不误工期，我司向民间借取了部分资金。现在该类借款期限均已届满，但由于我司资金回收进度低于预期，暂时无法向债权人和材料商支付本息，导致部分债权人情绪激动……请求贵司尽快办理与眉山市宏都市政项目投资有限公司关于投资回报的计取和审计回报工作……”。 再查明，2014年9月，中鼎公司（发包方）与仁德公司（承包人）签订《建设工程施工合同（新增）》，中鼎公司将岷东大道南段道路附属工程（沥青路面、护坡、绿化、交安工程）发包给仁德公司，合同价款为60000000元（最终结算价以审计为准）。2014年8月3日，中鼎公司向仁德公司发出《关于增加工程量和调整施工工期的函》，因新增加的工程量及造价，施工期限延至2014年12月15日。 2018年12月11日，岷东公司向本院作出《关于协助执行通知书的回函》，回函称“我公司与眉山市宏都市政项目投资公司、四川仁德建材有限公司并无业务往来，无任何合同关系，没有尚未欠上述两公司任何款项。案外人中鼎国际工程有限责任公司才是PPP项目的合同相对方……我公司只对中鼎国际工程有限责任公司负有支付工程款的合同义务，我公司和眉山市宏都市政项目投资公司、四川仁德建材有限公司不存在任何合同关系，没有支付工程款的合同义务。因此，我公司无法协助贵院办理划扣、冻结的执行程序……”。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，中鼎公司作为执行异议中案外人应当承担举证证明其享有足够的民事权益能够排除法院的强制执行，具体应证明以下事项：1.其就执行标的享有实体民事权益；2.若其对执行标的享有实体民事权益，则该实体民事权益足以排除强制执行。 一、中鼎公司有基于2012年9月中鼎公司与岷东公司签订的《眉山市岷东大道岷东新区南段项目BT融资招商合同》请求工程款、回购款之债权。 根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在合同关系上，有二人或二人以上之当事人，其得享受给付利益者，为债权人，负担给付义务者，为债务人。根据合同相对性原则，合同仅对缔约之双方当事人产生约束力，债权人得基于合同关系向债务人请求给付。 本案中,2012年9月,中鼎公司与岷东公司签订的《眉山市岷东大道岷东新区南段项目BT融资招商合同》，约定由中鼎公司负责投资建设岷东大道岷东新区南段工程，由岷东公司对本项目进行回购，并在3年内分3次支付回购款，中鼎公司享有收取回购款的权利。在该合同落款处，中鼎公司、岷东公司加盖了印章。虽然中鼎公司与仁德公司于2012年7月18日签订《合作协议》，以中鼎公司资质和名义与业主方合作，中鼎公司和仁德公司并基于该《合作协议》的要求在2012年各自出资2000万元成立宏都公司，仁德公司并向宏都公司在2014年10月13日出具《委托付款函》将涉案项目的工程款2000万元转账至仁德公司的法定代表人蒋世伟账户，宏都公司法定代表人彭小平并签字予以认可，并在该《委托付款函》上加盖宏都公司的印章，但本案所涉《眉山市岷东大道岷东新区南段项目BT融资招商合同》系由岷东公司与中鼎公司签订，中鼎公司为案涉工程款、回购款的权利人。中鼎公司与仁德公司签订的《合作协议》仅能证明仁德公司与中鼎公司存在内部挂靠关系，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，该挂靠关系系法律所禁止，不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”该条使实际施工人得以向发包人主张权利，但并未赋予实际施工人以合同当事人之地位。纵使仁德公司持有宏都公司50%股份为涉案工程的实际施工人，也无基于合同相对性原则向请求支付涉案工程款、回购款之请求权基础。因此，中鼎公司享有基于《眉山市岷东大道岷东新区南段项目BT融资招商合同》请求工程款、回购款之债权。 二、仁德公司是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之“实际施工人”的问题不属本案审理范围。 实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案中，本案系申请执行人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷。据此,原告张洁主张准予执行宏都公司在岷东公司应领取的工程款、回购款等款项中属于仁德公司（限额肆佰万元）的份额，亦缺乏法律依据，本院不应支持。 综上所述，中鼎公司享有足够的权益能够排除本院的强制执行，原告张洁要求恢复本案的执行，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项规定，
判决如下： 驳回原告张洁的诉讼请求。 案件受理费38800元，由原告张洁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。
审 判 长 杨 君
人民陪审员 舒 敏
人民陪审员 唐振凤
二〇一九年六月十五日
书 记 员 李 萌 微信公众号“”