广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终369号
上诉人（原审被告）：张文甫，男，1969年6月7日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒙裕建，广西源群律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张继金，男，1986年3月5日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：梁婷，广西拓展律师事务所律师。 一审
被告：灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场，住所地：灵山县三隆镇陈屋山村委会横岗岭汶碌岭地。统一社会信用代码：92450721MA51344K1Q。 经营者：张文甫，男，1969年6月7日出生，汉族，灵山县三隆镇陈屋山村委会居民，住。 一审
被告：中交一公局第四工程有限公司，住所地：广西南宁市洪历路**。统一社会信用代码：914501007884094338。
法定代表人：崔昌洪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄廷幸，广西公润律师事务所律师。 上诉人张文甫因与被上诉人张继金、一审被告灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场、中交一公局第四工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人张文甫的上诉请求：
一、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初2004号民事判决，改判驳回被上诉人张继金的诉讼请求；
二、一审、二审案件受理费由被上诉人张继金负担。事实与理由：
一、审判程序违法。1.上诉人张文甫将涉案劳务工程发包给张继曾，由张继曾组织人员施工，不管是为了查清事实，还是可能要张继曾承担责任，均应追加张继曾参加诉讼，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。2.上诉人张文甫在一审时提交了张继曾等人的视频和通话录音，证明上诉人张文甫将涉案劳务工程以10元/平方米的价格发包给张继曾，由张继曾组织人员施工的关键事实，一审法院对上诉人张文甫提供的这些关键证据，没有组织张继曾等人质证，就以被上诉人不予认可为由，不予采纳是错误的。
二、认定事实不清，导致适用法律错误。1.上诉人张文甫将涉案劳务工程以10元/平方米的价格发包给张继曾，由张继曾组织人员施工，庭审中，上诉人张文甫明确做出说明，张继曾也明确承认上诉人将涉案劳务工程以10元/平方米的价格发包给他，由其组织人员施工。张继曾等证人证言的陈述均完全一致，足以证明上诉人张文甫是将涉案劳务工程发包给张继曾，由张继曾组织人员施工。上诉人张文甫与张继曾之间是劳务发包及承揽关系，上诉人张文甫与被上诉人张继金等参加施工的人员则无任何直接的关系。2、张继曾不是上诉人张文甫聘请的员工，上诉人张文甫也没有委托张继曾雇请被上诉人张继金等人进行施工。张继曾本人已明确承认其与上诉人议定价格后，由张继曾自行组织本村兄弟施工。3、上诉人张文甫与被上诉人张继金之间不存在雇佣关系。其一，上诉人张文甫仅是将涉案劳务工程发包给张继曾，由张继曾组织人员施工。至于张继曾请何人施工，由其自行决定，上诉人张文甫无权过问。其二，上诉人张文甫与被上诉人张继金不存在任何直接关系，被上诉人张继金是张继曾叫其来做工的，不是上诉人张文甫雇请的。其三，上诉人张文甫与被上诉人张继金不存在控制、支配和从属关系，张继曾找何人施工、找多少人施工、何时施工、如何施工、如何分配劳务款等，均由张继曾自行决定。其四，在施工过程中，上诉人张文甫没有对张继曾及被上诉人张文甫等做过任何的授权和指示。其五，拆除工棚所需的大部分工具由张继曾及被上诉人张继金等人自行准备和使用，至于吊车，因为是大型设备，张继曾没有，为方便施工，上诉人张文甫才同意免费给其使用。其六，意外伤害保险由张继曾及被上诉人张继金等人直接向保险公司投保，上诉人只是代其垫付保费，并约定从劳务款中扣除。其七，上诉人张文甫向张继曾支付了部分劳务工程款，至于张继曾是否支付给被上诉人张继金等人、支付了多少，上诉人无权过问。4、一审法院查清的事实与其认定的法律关系不符。一审法院一方面认定上诉人雇请被上诉人及张继曾等人拆除其所有的旧工棚，拆除后按约定的10元/平方米的工价支付报酬，上诉人无从得知，上诉人张文甫应付多少劳务报酬给被上诉人张继金都无法确定，那么，上诉人张文甫与被上诉人张继金就不可能形成雇佣关系。
三、上诉人张文甫不应对被上诉人张继金的损失承担赔偿责任。上诉人张文甫与被上诉人张继金之间不存在雇佣关系，也不存在其他直接关系，自然不应对被上诉人张继金的损失承担赔偿责任。 被上诉人张继金辩称，一、一审程序合法，判决正确。本案中是上诉人张文甫雇请被上诉人张继金和张继曾等人拆除料仓大棚，在拆除料仓大棚过程中因大棚发生倒塌导致被上诉人张继金坠落受伤，上诉人张文甫作为雇主承担责任，并未有遗漏必需参加诉讼的当事人，程序合法。
二、一审认定事实清楚，适用法律正确。本案中，由上诉人张文甫提供吊机等工具，雇请被上诉人张继金、张继曾等人拆除其所有的旧工棚用于灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场，拆除后按约定的工价支付报酬，且上诉人张文甫为其雇请的被上诉人张继金和张继曾等人批量购买了平安短期意外伤害保险。被上诉人张继金及张继曾等人按照上诉人张文甫的授权和指示范畴内开展劳务活动，双方之间存在控制、支配和从属关系，且事故发生后，上诉人张文甫向被上诉人张继金家属支付了5000元劳务费和赔偿款。因此，一审法院认定双方之间形成雇佣关系事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求驳回上诉，维持原判。 一审被告灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场表示同意上诉人张文甫的意见。 一审被告中交一公局第四工程有限公司表示，一审认定其与上诉人张文甫之间的买卖事实和法律关系正确，并同意上诉人张文甫的上诉意见。 原告张继金向一审法院起诉请求：
一、判令三被告共同赔偿原告因受伤造成的各项经济损失272249.44元；
二、案件受理费由三被告共同负担。 一审法院认定事实：2018年1月29日，被告张文甫与被告中交一公局第四工程有限公司钦州至灵山一级公路工程项目经理部签订《钦灵一级公路沥青拌合站料仓大棚转让合同》，合同约定被告中交一公局第四工程有限公司将其公司所有的钦灵一级公路沥青拌合站料仓大棚转让给被告张文甫。
被告张文甫负责拆出料仓大棚，在拆除、转移过程中出现的一切事故，由被告张文甫负责，与被告中交一公局第四工程有限公司无关。灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场属张文甫个人经营企业。被告张文甫雇请原告张继金和张继曾等人拆除料仓大棚，在拆除过程中，2018年2月28日，因大棚发生倒塌，原告张继金在棚上坠落受伤。原告受伤后到灵山县那隆卫生院门诊治疗，用去医疗费500元。当天到灵山县人民医院门诊、住院治疗。经诊断，原告的伤情为：1、多发脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、左顶部硬膜下血肿；4、左顶骨陷性骨折；5、左顶部头皮挫裂伤；6、两肺挫伤；7、、气胸；8、左肩胛骨骨折；9、L1-4椎位左侧横突骨折；10、左手中指骨折；11、全身多处皮肤擦伤；12、癫痫。原告在灵山县人民医院住院治疗75天（2018年2月28日至5月14日），用去医疗费67454.40元（门诊2218.50元+住院65235.90元）。因伤势严重转到钦州市第一人民医院门诊、住院治疗37天（2018年5月29日至7月5日），用去医疗费66664.08元（门诊1938.47元+住院33151.72元+31573.89元）。原告受伤后，被告张文甫已支付5000元给原告。2018年10月30日，原告张继金向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于原告与被告张文甫是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣合同是指雇员从事授权或指示范畴内劳务活动，雇主支付报酬的合同，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系；承揽合同是指约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同，当事人双方并没有身份上的约束。本案中，被告张文甫提供吊机等工具，雇请原告及张继曾等人拆除其所有的旧工棚，拆除后按约定工价支付报酬，原告及张继曾等人按照被告张文甫的授权或指示范畴内劳务活动，双方之间存在控制、支配和从属关系，所以，原告与被告张文甫之间形成的是雇佣关系，而不是承揽关系。
二、关于原告请求灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场、被告中交一公局第四工程有限公司承担赔偿责任的问题。因被告中交一公局第四工程有限公司已于2018年1月29日将该工棚转让给被告张文甫，被告中交一公局第四工程有限公司对于该工棚，既不是所有人，也不是管理人，更没有雇请原告及张继曾等人拆除工棚，原告的请求没有事实和法律依据，不予支持。灵山县三隆镇永盛混凝土搅拌场虽然是张文甫个人经营的企业，但被告张文甫雇请原告及张继曾等人拆除工棚，只是其个人行为，不属其经营的企业行为，对原告的请求不予支持。
三、关于赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告接受被告张文甫的雇请，在完成工作过程中造成自身损害，原告对自身受损害也不存在过错。因此，被告张文甫对原告的损害应承担民事赔偿责任。被告张文甫已经给付原告的5000元，应从赔偿的数额中予以扣减。 原告张继金的户籍为农村居民，长期在农村居住。参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》来计算，原告的各项经济损失如下：1、医疗费应为134618.48元（137128.48元-2510元）；2、住院伙食补助费11200元（37天+75天×100元/天）；3、营养费为4480元（40元/天×112天）；4、误工费12781.44元（112天×114.12元/天×1人）；5、护理费25562.88元（112天×114.12元/天×2人）；6、交通费酌情支持800元。合计189442.80元，扣减被告已支付的5000元，被告还应赔偿经济损失184442.80元（189442.80元-5000元）给原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）被告张文甫赔偿经济损失184442.80元给原告张继金；（二）驳回原告张继金的其他诉讼请求。案件受理费2692元，由原告张继金负担692元，被告张文甫共同负担2000元。 本院二审期间，归纳诉辩双方意见，本案争议焦点是：双方构成劳务关系还是承揽关系。双方围绕争议焦点进行了法庭陈述、举证、质证和辩论。一审法院根据当事人提供的证据做出的事实认定符合法律规定，本院予以确认。 根据本案争议焦点，结合本案具体实情，本院综合评判如下： 一、法律关系。承揽合同是一种双务、有偿、诺诚、非要式合同。承揽合同并不要求采取书面形式，只要双方当事人达成一致协议，书面形式、口头形式和其他形式均可以成为承揽合同的存在形式。但是，承揽合同必须有自己的存在形式，不管是书面、口头或其他形式。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。劳务关系就不是一种诺诚合同，而是一种实践合同，劳务关系的成立以提供劳务的事实发生为依据。本案中，上诉人张文甫上诉提出其将拆除仓料大棚的工程发包给张继曾，由张继曾组织人员施工，其与张继曾属承揽关系，被上诉人张继曾受伤不应由其承担赔偿责任。但上诉人张文甫未能提供确实充分证据证明其与张继曾存在承揽合同事实，双方既没有签订书面合同也没有口头合同，其他形式表现也不明确；虽然上诉人张文甫提供了纪庆东的视频资料及出庭作证，视频谈话内容不能证明上诉人张文甫与张继曾之间存在承揽合同，且该证据属孤证不能与其他证据互相印证，而形成证据链条客观反映案件事实；从工作实际看，工作开始时，上诉人张文甫预先支付1000元伙食费，并支付保险费为工人张继金、张继曾等七人购买人身意外保险，工作过程中，工作场所由上诉人张文甫指定，张继金、张继曾等人负责将仓料大棚拆除集中后，由上诉人张文甫出吊机将拆除的材料从棚顶吊落地面，整个工作是由双方合作共同完成的，上诉人张文甫与张继金、张继曾等人之间存在控制、支配和从属关系，属劳务关系，不符合承揽合同独立完成的法律特征。因而，上诉人张文甫上诉提出其与张继曾构成承揽关系的理由不能成立。 二、法律适用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人张文甫与张继金等人形成劳务关系，上诉人张文甫是接受劳务方，被上诉人张继金是提供劳务方。在拆除料仓大棚过程中，被上诉人张继金等人将拆除出来的材料堆放在料仓大棚顶上等待吊机将材料吊下地面时，仓料大棚坍塌，导致被上诉人张继金从仓料大棚顶上坠落受伤。被上诉人张继金在劳动时间、劳动场所、劳动过程中受到伤害的事实清楚。因此，上诉人张文甫对被上诉人张继金在提供劳务过程中受到损害，依法应承担赔偿责任。 三、责任分担。本案中，造成被上诉人张继金的损害双方均有过错，上诉人张文甫雇请被上诉人张继金等人为其拆除仓料大棚，从事高空作业，明知工作存在高度危险，雇请没有高空作业知识和技能的农民工为其作业，且没有提供和采取任何安全防范措施避免安全事故发生存在过错，应承担主要责任；被上诉人张继金等人在拆除仓料大棚的过程中，应当预见到将拆除的材料集中堆放存在安全隐患，而疏忽大意相信能够避免，导致事故发生也存在一定的过错。结合本案实情，对造成被上诉人张继金受伤的经济损失，应由上诉人张文甫承担百分之七十的责任；被上诉人张继金自负百分之三十的责任。对被上诉人张继金因伤造成的损失合计189442.80元。应由上诉人张文甫承担189442.80元×70%=132609.96元。减去上诉人张文甫已支付5000元，上诉人张文甫还应支付127609.96元给被上诉人张继金。 综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律处理欠妥，应予纠正。上诉人张文甫上诉理由缺乏事实依据，上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定,
判决如下： 一、维持灵山县人民法院（2018）桂0721民初2004号民事判决第二项； 二、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初2004号民事判决第一项； 三、由上诉人张文甫赔偿经济损失127609.96元给被上诉人张继金。 一审案件受理费2692元，由上诉人张文甫负担1885元，由被上诉人张继金负担807元；二审案件受理费3989元，由上诉人张文甫负担2792元，由张继金负担1197元。 上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。
审 判 长 刘群民
审 判 员 陈明华
审 判 员 王英佑
二〇一九年六月十五日
法官助理 邹凤群
书 记 员 翁业琼 百度搜索“”