陕西省府谷县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0822民初16号 原告蔡XX，男，1981年4月1日出生，汉族，居民，住陕西省榆林市。 委托诉讼代理人付XX，陕西XX律师事务所律师。 被告XXXX电力有限责任公司XX电厂，住所地陕西省榆林市。 负责人张XX，系该厂厂长。 委托诉讼代理人杜XX，系该公司职工。 被告XX天隆集团鄂尔多斯市XX有限公司，住所地内蒙古自治区XX和谐大厦。 法定代表人侯XX，系该公司总经理。 委托诉讼代理人李XX，系该公司职工。 委托诉讼代理人王XX，系该公司职工。 原告蔡XX与被告XXXX电力有限责任公司XX电厂(以下简称XX电厂)、XX天隆集团鄂尔多斯市XX有限公司(以下简称胜源公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月17日作出（2017）陕0822民初2363号民事判决。宣判后，原告蔡XX不服，提起上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2018年7月18日作出(2018)陕08民终1508号民事裁定，以本案部分事实不清，证据不足为由，
裁定如下：
一、撤销府谷县人民法院（2017）陕0822民初2363号民事判决；
二、发回府谷县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告蔡XX委托诉讼代理人付XX、被告XX电厂委托诉讼代理人杜XX、被告胜源公司委托诉讼代理人李XX、王XX到庭参加了诉讼，原告蔡XX、被告XX电厂负责人张XX、被告胜源公司法定代表人侯XX经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2014年6月17日，被告胜源公司就中国XX国际工程有限公司组织招标XX电厂室外活动场地封闭工程中标。2014年5月28日，被告胜源公司将其从被告XX电厂处中标承包的XXXX电力有限公司XX电厂室外活动场地封闭工程转包给原告，该工程中标合同价款为4128000元。原告按约完成施工，工程项目也已经验收合格并交付使用。工程施工完毕后，原告以实际工程质量进行决算，该工程变更增加总价为587385.98元，最终工程决算价为4715385.98元。被告向原告支付了3224000元，其中工程款2280000元、材料款94000元、向现场工人支付650000元，涉案工程款税200000元。后被告帮原告代付过工程款168785.96元、96000元，共计264785.96元。综上，被告现下欠原告工程款1226600.02元，经原告多次催要，被告以种种理由拒不支付。被告XX电力有限责任公司XX电厂作为涉案工程的总发包方应当对被告下欠原告的工程款承担连带清偿责任。在发回重审审理过程中原告变更为被告向原告支付了工程款228万元，工人工资94140元、税费和管理费61088.13元、支付丁治国的材料款115780元，共计已付款2551008.13元，工程总价3687385.96元，现下欠工程款1136377.83元未付。被告向现场工人支付65万元工资以及168785.96元系本工程中其他承包人的工程款项，与本案无关。诉讼请求变更为：
一、判决被告XX天隆集团鄂尔多斯市XX有限公司支付原告下欠工程款1136377.83元；
二、判决被告XXXX电力有限责任公司XX电厂承担连带清偿责任；
三、由二被告承担本案诉讼费用。 原告向法庭提供了以下证据： 1、工程变更汇总表复印件一份、竣工结算审批清单复印件一份、单位工程结算书复印件四份，证明原告实施的工程中标价为4128000元，变更工程量为587385.98元，竣工日期为2014年11月12日，原告已经按照约定将工程全部施工完毕，并且已经验收合格，被告所述的工程合格且其有后期维修没有事实依据。 2、榆林市中级人民法院听证笔录一份，P6页证人证言证明给现场工人支付65万元工资是给杨海斌的，与原告无关。 被告XX电厂辩称，2014年其公司与胜源公司签订室外活动场地封闭工程，当时的合同价款为4128000元，后期通过工程变更工程价款变为587385.98元，通过最终工程决算，工程价款为4715385.98元。其公司分六次将所有工程款全部支付给胜源公司。其公司与原告没有任何关系，其公司与第二被告胜源公司之间的工程款已经全部结算完毕。故原告要求其公司连带支付工程款的诉请不合理，请求法庭驳回原告对其的诉讼请求。 被告XX电厂未向法庭提供证据。 被告胜源公司辩称，其公司通过招投标中标XX电厂室外活动厂地封闭工程，中标后该工程交于其公司的下属单位XX三分公司王XX，具体施工该工程王XX与蔡XX签订工程承包协议，他们的价款为310万元，而且蔡XX在多次开庭中也承认工程价款。工程完工后，其公司将工程款全部支付蔡XX，而且超额支付。蔡XX有一部分尾留工程和保修前面的维修项目由王XX实施，导致产生协议以外的费用，所以工程款超额支付。原告方所诉的事实部分不属实，合同约定是将工程全部转包给原告，包括后期维修，并不是部分。原告所说支付的过的工程款与一审中不符合，关于原告方变更的诉讼请求，原告在之前的一审庭审中也承认过胜源公司支付过3488785.96元工程款。2016年元月25日又支付给原告工程款94140元，2015年7月份，三分公司王XX又替原告实施了本应在总“承包协议”工程内的部分尾留工程及保修期内的维修费用款29060元。三分公司王XX实际给原告支付的总工程款是3878985.96元。 被告胜源公司向法庭提供了以下证据： 1、蔡XX与王XX签订的承包协议复印件一份，府谷县人民法院（2016）陕0822民初225号民事判决书复印件一份，证明承包协议有效。 2、原告起诉状复印件一份，证明原告承认被告支付过其3224000元工程款。 3、原告借条复印件一支（2016年1月25日），证明王XX支付原告工人款94140元。 4、尾留工程及保修期内维修费用明细单复印件一份，证明蔡XX没有完全履行和王XX的协议，后来该尾留工程由王XX自己完成。 5、府谷县人民法院（2017）陕0822民初2363号民事判决书复印件一份，证明胜源公司的三分公司的王XX直接根据原告的工程施工进度情况严格按照总“承包协议”分别超额支付给原告的工程款。 6、工程变更明细复印件一份。证明工程款587385.98元已经全部支付于原告。 7、XX电厂与其的中标施工合同复印件一份、竣工验收纪要复印件一份，证明二被告与原告就涉案工程款没有关系。 8、原告与蔡XX的短信截图三份，证明从2014年8月1日开始截止2015年6月6日，已经给付原告328万元。 9、就涉案工程公司提取的税金和管理费明细四份，证明其公司该扣的费用都予以扣除。 经庭审质证， 对原告提供的证据被告提出如下质证意见： 对证据1、二被告对真实性均无异议，对证明目的有异议，胜源公司称其方验收时是合格的，但是工程没有过保质期，验收过后，工程还存在质量问题。 对证据2、XX电厂称付款细节其不清楚，只认可所做的工程量。胜源公司认为65万元是原告在起诉中所自认的款项，现在变更其公司不认可，杨海斌只是原告雇用的看场子，工程与杨海斌无关。 对被告胜源公司提供的证据原告提出如下质证意见： 对证据1、对承包协议的真实性不予认可，从始至终，被告提供的承包协议没有提供原件，对判决书真实性予以认可，对证明目的不予认可。被告所述的承包协议的复印件也仅是法院对证据的认定，并未查明承包款项是全部承包还是部分承包，也没有对价款310万元予以查明。 对证据2、真实性予以认可，证明目的不予认可，原告在本次开庭中已明确表示其收到2464000元工程款，其中包括材料款94000元，工人工资96000元。其他款项被告支付给其他承包人了，与原告无关，与本案无关。 对证据3、真实性无异议，该借据上说的人工款就是原告所述的人工工资。原告不记得具体数额，以借条为准。 对证据4、真实性和证明目的均不认可。该工程是2014年11月12日竣工验收合格后，被告未向原告通知有尾留工程及保修期内维修费用，原告对此并不知情，且该份证据是被告公司以及案外人单方出具，原告不予认可。 对证据5、真实性予以认可，证明目的不认可。该份判决书已经经榆林市中级人民法院撤销，未生效，并不能证明任何事实。 对证据6、有异议，该组证据是由被告单方出具，没有经原告予以确认该组证据并未显示被告向原告支付了应给的41万元工程款。 对证据7、真实性无异议，证明目的有异议。原告是实际施工人，被告应当向原告支付工程款。 对证据8、真实性和证明目的都不认可，1、短信的电话号码是否是原告本人存疑。2、即使是原告本人的手机号码，上述的内容328万元不能说明是涉案工程款。3、如果王XX确实给原告打款328万元，应当提供转款凭证，而非短信截图。 对证据9、真实性和证明目的都不认可，与原告无关。 被告XX电厂对被告胜源公司提供的证据1-7均无异议，对证据8、9称不清楚。 对原告提供的证据作如下认定： 对证据1、因二被告对于该组证据的真实性无异议，对于该组证据的真实性本院予以确认。 对证据2、榆林中院听证笔录中杨海滨证言中其是原告雇佣在工地上管理的事实予以确认。 对被告胜源公司提供的证据作如下认定： 1、对蔡XX与王XX签订的承包协议复印件一份，原告在庭审中认可协议签订的工程价格，内容真实，本院予以确认。对于府谷县人民法院（2016）陕0822民初225号民事判决书复印件一份，原告对真实性认可，且系生效裁判文书，本院予以确认。 2、原告起诉状复印件一份，因原告对真实性予以认可，本院予以确认。 3、原告借条复印件一支（2016年1月25日），可以证明王XX支付原告人工款94140元，本院予以确认。 4、尾留工程及保修期内维修费用明细单复印件一份，证据形式不合法，本院不予确认。 5、府谷县人民法院（2017）陕0822民初2363号民事判决书复印件一份，该判决书已被榆林中院撤销，本院不予确认。 6、工程变更明细复印件一份，因原告及被告XX电厂均认可变更过工程量，本院对真实性予以确认。 7、XX电厂与胜源公司的中标施工合同复印件一份、竣工验收纪要复印件一份，原告无异议，本院对真实性予以确认。 8、原告与蔡XX的短信截图三份，证据形式不合法，本院不予确认。 9、就涉案工程公司提取的税金和管理费明细四份，可以证明涉案工程产生过管理费及税费，本院予以确认。 本院根据原、被告的陈述，举证、质证和认证，查明以下事实： 2014年6月30日，被告XX电厂与被告胜源公司签订《XXXX电力有限责任公司XX电厂室外活动场地封闭工程施工合同》，约定由胜源公司承建XXXX电力有限责任公司XX电厂室外活动场地封闭工程，合同价款为4128000元，后工程变更增加587385.98元。其中变更增加部分工程给丁治国支付材料款115780元。工程完工后，经过最终工程决算，工程总价款为4715385.98元。该工程产生管理费235769元，税172419.3元，审计费29369.25元。 2014年5月28日，胜源公司王XX为甲方与原告蔡XX为乙方签订《承包协议》，将该工程以总价款为310万元转包给原告蔡XX负责实施，合同约定，工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款，工程款变更增加部分，扣除管理费、税金及成本后，由双方对半分成。工程竣工后，被告XX电厂将工程款全部支付胜源公司。原告在起诉状中认可被告胜源公司支付其工程款共计3488785.96元。在本次庭审过程中又变更被告支付其工程款228万元，工人工资94140元、税费和管理费61088.13元、支付丁治国的材料款115780元，共计已付款2551008.13元，工程总价3687385.96元，现下欠工程款1136377.83元未付。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原告与王XX之间签订的《承包协议》是否有效？本案中，王XX作为胜源公司的委托代理人与被告XX电厂签订《XXXX电力有限责任公司XX电厂室外活动场地封闭工程施工合同》，王XX系胜源公司的职工，又系本案所涉工程的项目负责人与原告蔡XX签订《承包协议》，其签名的行为属于履行职务的行为，合同的法律后果应归属胜源公司。该《承包协议》应为劳务分包关系，因该合同违反了法律的强制性规定而无效，但涉案工程现也已竣工验收合格交付使用。原告蔡XX作为实际施工人请求被告XX天隆集团鄂尔多斯市XX有限公司支付尚欠工程款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予支持。《承包协议》约定，总价款为310万元，工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款，工程款变更增加部分，扣除管理费、税金及成本后，由双方对半分成。对于后来工程变更增加587385.98元，原告未提供证据证明增加部分的工程全部由其负责实施。被告胜源公司陈述增加的部分工程由丁治国施工其给丁治国支付工程款115780元，原告亦认可该支付数额。扣除原告认可的税费和管理费61088.13元，即认定后来工程变更增加为587385.98元-115780元-61088.13元＝410517.85元，总工程款310万元+410517.85元=3510517.85元，原告在起诉状中陈述被告已支付其工程款共计3488785.96元。余款21731.89元为被告胜源公司的工程欠款，被告胜源公司应予以支付。对于胜源公司辩称2015年7月王XX给付原告部分尾留工程款及保修期内的维修费用296060元，因本案所涉及的工程于2014年11月12日竣工验收，无法确定该部分工程是原、被告《承包合同》中的工程，故对于该部分费用不予采纳。对于承包协议中约定的对半分成，被告胜源公司在答辩状中陈述王XX主动放弃视为对自己权利的处分，本院不予干预。其次，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持，但鉴于原告从2019年1月7日提出该项请求，故利息起始期限从2019年1月7日起至欠款还清之日止计算。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告XX电厂已将本案所涉工程款已经全部给被告胜源公司结算完毕并支付，故对于原告要求被告XXXX电力有限责任公司XX电厂连带支付工程款的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下： 一、被告XX天隆集团鄂尔多斯市XX有限公司于本判决生效之日起五日内向原告蔡XX支付工程款21731.89元及利息（利息从2019年1月7日起至工程款给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率利算）。 二、驳回原告蔡XX的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15839元，由原告蔡XX负担15495元，由被告XX天隆集团鄂尔多斯市XX有限公司负担344元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李世林
审 判 员 张永霞
人民陪审员 王银树
二〇一九年六月十四日
书 记 员 李瑞霞 微信公众号“”