文书内容广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初6397、4093号原告深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称原告“龙岗保安公司”），住所地深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路**，统一社会信用代码914403002795204162。法定代表人何文彬。委托代理人陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。委托代理人刘新兰，女，汉族，户籍地址广东省深圳市宝安区，系原告公司员工。原告深圳市中金岭南科技有限公司（以下简称原告“中金岭南公司”），住所地深圳市坪山新区坪山大工业区锦绣西路**，统一社会信用代码914403007261852194。法定代表人李清湘。委托代理人苏敏，男，壮族，户籍地址广东省深圳市福田区，被告仇海军，男，汉族，户籍地址河南省新蔡县。委托代理人吴迪，广东若庭律师事务所律师。上列原告深圳市龙岗区保安服务公司诉被告仇海军劳动合同纠纷一案【（2019）粤0307民初6397号案】与原告深圳市中金岭南科技有限公司诉被告仇海军【（2019）粤0307民初4093号案】追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，经审查，因被告仇海军在劳动仲裁时请求裁决两案原告承担连带责任，两案基于同一事实而具有不可分性，且龙岗保安公司、中金岭南公司对仲裁委员会基于同一仲裁申请作出的仲裁裁决书不服，故本院将两案合并审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙岗保安公司委托代理人陈洪春、刘新兰、原告中金岭南公司委托代理人苏敏、被告其委托代理人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况本案无争议事项：
一、入职时间及岗位：被告于2001年11月8日入职龙岗保安公司处，因龙岗保安公司与中金岭南公司签订保安服务合同，被告于2015年6月1日派遣至中金岭南公司处，岗位为保安员，工作地点均在中金岭南公司处。
二、劳动合同签订情况：被告与龙岗保安公司签订了自2011年12月1日起的无固定期限劳动合同，劳动合同约定乙方（被告）的工资收入由基本工资（底薪）＋固定加班费补助两部分构成，其中基本工资按劳动合同年度内深圳当年度最低工资标准确定，固定加班费补助系在基本工资之外向乙方按月支付的一项相对固定的加班费收入，并约定乙方的食宿费、工会费在固定加班费补助范围内扣除。
三、被告最后上班时间：2018年11月25日。
四、仲裁请求：1、龙岗保安公司支付被告仇海军2018年11月1日至2018年11月30日工资差额6055.2元（人民币，下同）；2、龙岗保安公司支付被告仇海军2016年9月8日至2018年6月30日期间平时加班工资53391.36元；3、龙岗保安公司支付被告仇海军2016年9月8日至2018年6月30日期间休息日加班工资29122.56元；4、龙岗保安公司支付被告仇海军2016年9月8日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资10010.88元；5、龙岗保安公司支付被告仇海军2001年11月8日至2018年12月10日解除劳动关系补偿金105966元；6、龙岗保安公司支付被告仇海军2015年12月10日至2018年12月10日期间带薪年休假工资6067.2元；7、龙岗保安公司支付被告仇海军律师代理费5000元；8、两原告对上述款项承担连带责任。
五、仲裁结果：1、龙岗保安公司支付被告仇海军2018年11月1日至2018年11月25日工资差额521.5元；2、中金岭南公司支付被告仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元，龙岗保安公司对中金岭南公司本项支付义务承担连带责任；3、龙岗保安公司支付被告仇海军2015年12月10日至2018年12月3日期间带薪年休假工资6067.2元；4、龙岗保安公司支付被告仇海军解除劳动关系补偿金70683.11元；5、龙岗保安公司支付被告仇海军律师代理费2317.32元；6、驳回被告仇海军的其它仲裁请求。
六、诉讼请求：原告龙岗保安公司的诉讼请求：1、龙岗保安公司无需支付被告仇海军2018年11月1日至2018年11月25日工资差额521.5元；2、龙岗保安公司无须对中金岭南公司支付被告仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元义务承担连带责任；3、原告无须支付被告仇海军2015年12月10日至2018年12月3日期间带薪年休假工资6067.2元；4、原告无须支付被告仇海军解除劳动关系补偿金70683.11元；5、原告无须支付付被告仇海军律师代理费2317.32元；6、被告承担本案诉讼费。原告中金岭南公司的诉讼请求：中金岭南公司无需支付被告仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元。本案争议事项：
一、工资结构：龙岗保安公司提交《薪资列表》（2016年11月至2018年11月）证明被告的工资结构为基本工资（同期深圳最低工资标准）、固定加班工资，并扣除生活费300元、工会费15元。被告称对《薪资列表》的工资结构有异议，但对实发金额没有异议。
本院认为，结合劳动合同，可得《薪资列表》中所记载的工资结构不仅与劳动合同中约定的工资结构相符，且《薪资列表》所记载的实发工资数额亦与被告提交并经两原告确认的《银行流水》每月工资数额相符，故本院对龙岗保安公司提交的《薪资列表》予以采信，并据此认定被告每月实际工资结构为实发工资＝基本工资（同期深圳当年度最低工资标准确定）＋工龄工资90元＋生活补助30元＋加班工资-生活费300元-社保扣款-工会费15元。
二、关于被告2016年12月17日至2018年6月30日期间的加班工资：被告主张，其在中金岭南公司上班期间为两班倒，每天上班12个小时，每月工作26天，其在职期间每个法定节假目均上班。其工作岗位配备8名保安员，2名保安员为一班，无需考勤，但需要填写值班表。中金岭南公司主张被告每月工作26天，配备10名保安员，有2个岗位，实行三班倒，白班需2名保安员上班，中班需2名保安员上班，晚班需3名保安员，每天工作8小时，每月工作26天，确认被告上班期间无需考勤，且提交了《岗亭设置》《值班表》《补贴费用签收单》予以证明。龙岗保安公司称根据其与中金岭南公司的合同约定系由用工单位根据自身经营状况对保安进行实际管理。
本院认为，在仲裁庭审时，各方均确认被告存在加班的事实，但双方对被告具体的工作时间均无法提供足够的证据予以证明。中金岭南公司提交的《岗亭设置》系其单方制作，本院不予采纳，《值班表》系2019年1月制作，并无本案被告签字，《补贴费用签收单》亦无法证实被告上班时间，故本院对上述证据均不予采信。中金岭南公司与龙岗保安公司均确认没有考勤，二公司也无法就被告仇海军的出勤时间进行有效举证，应承担相应举证不能之不利后果。但被告仇海军主张的上班时间不符合常理，其亦未提交相关证据予以证明，故综合双方陈述，本院酌定被告仇海军2016年12月至2018年6月期间每月工作26天，平时工作日、休息日每天工作时间均为10小时，法定节假日工作15天，每天上班10小时。根据被告的上班情况，经本院核算，2016年12月17日至2018年6月30日期间，被告工作日加班780小时，休息日加班760小时，法定节假日加班150小时，中金岭南公司应支付加班工资为37906.92元，上述期间被告共已领取龙岗保安公司支付的加班工资17567元，则中金岭南公司应支付2016年12月17日至2018年6月30日加班工资差额为20039.92元。（计算公式详见附表)。
三、关于解除劳动合同经济补偿金的诉请：被告以龙岗保安公司未足额支付加班工资及工资为由被迫解除劳动合同，并提交《被迫解除劳动合同通知书》及快递单、妥投记录（2018年11月30日拒收退回），龙岗保安公司对其真实性不予确认，
本院认为，《快递单》中收件人为“赵明”，收件单位为原告龙岗保安公司的法定名称，收件地址为龙岗保安公司的注册经营地址，不存在导致邮件无法送达的其他因素，虽然龙岗保安公司拒收，也应视为被告已履行了通知送达该份快递的义务，故本院对以上证据予以采信。在《被迫解除劳动合同通知书》中，被告主张龙岗保安公司未足额支付加班工资及工资的理由，要求支付被迫解除劳动合同经济补偿金。龙岗保安公司主张，被告于2018年11月26日至2018年12月6日期间请假，请假到期后无故连续旷工3日以上，视为自动离职，并提交了《请假审批表》（2018年11月26日）及《自动离职审批表》（2018年12月11日）证明其主张。被告对《请假审批表》（2018年11月26日）的真实性予以确认，对《自动离职审批表》（2018年12月11日）的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该表为龙岗保安公司单方制作。故，本院对《请假审批表》（2018年11月26日）予以采信，对《自动离职审批表》（2018年12月11日）不予采信。
本院认为，被告已于2018年12月3日向龙岗保安公司邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，故龙岗保安公司与原告的劳动关系已于2018年12月3日解除。因龙岗保安公司的确存在拖欠被告加班工资的情况，故龙岗保安公司应向被告支付经济补偿金。被告与龙岗保安公司确认最后工作日为2018年11月25日，经本院核算，被告离职前12个月（2017年11月至2018年10月）月平均工资为4574.04元（以应发工资与加班工资之和作为基数计算）【3082元+3082元+3262元+3262元+2056元+2902元+3143元+3392元+3391元+3385元+3435元+3385元+1787.04元+2203.2元+2117.52元+2239.92元+1995.12元+2325.6元+2117.52元+2325.6元）÷12个月】，因原告入职时间为2001年，故经济补偿金年限应自2008年1月1日起计算，故龙岗保安公司应支付被告解除劳动合同经济补偿金50314.44元[4574.04元×11个月]。
四、关于2018年11月1日至2018年11月25日工资的诉请：被告主张其2018年11月份的工资（包括加班费)为6055.2元，按离职前12个月月平均工资计。龙岗保安公司主张已于2018年12月20日向被告支付工资2886元（应发)，不存在拖欠工资。被告确认收到2018年11月份工资2571元(实发)，并同意抵扣。
本院认为，上述时间被告系存在加班的事实，但双方未提交证据证明加班时间，故本院酌定被告仇海军2018年11月1日至2018年11月25日期间平时工作日、休息日每天工作时间均为10小时，每周休息一天，故上述期间被告平时工作17天，每天上班10小时，平时休息日加班四天，每天上班10小时。故被告应支付原告2018年11月实发工资共计2970.86元【2200÷21.75天×17天＋2200÷21.75天÷8小时×34小时×150%＋2200÷21.75天÷8小时×40小时×200%＋75元＋30元－195元－300元－15元】，龙岗保安公司已支付2571元，故原告龙岗保安公司还应支付被告上述期间工资差额399.86元。
五、关于被告2015年12月10日至2018年12月3日期间带薪年休假工资的诉请：龙岗保安公司仲裁时确认被告在职期间未休带薪年休假，但主张已按照劳动合同的约定将未休年休假待遇在每月加班费中平摊抵付。
本院认为，龙岗保安公司与被告的《劳动合同》中约定，当被告不存在加班时，固定加班费可作为原告支付给被告未能执行年休假的工资，但本案中被告均存在加班情形，故本院对被告关于未休年休假工资的诉请依法予以支持。又根据《企业职工带薪年休假条例》第二条之规定，被告连续工作一年以上的，享受带薪年休假。因被告未向本院提交证据证明其累计工作年限，本院以其在龙岗保安公司的工作年限核算其应享有的带薪年休假天数。被告在龙岗保安公司处工作已满十年未满二十年，故其每年应享有带薪年休假10天。原告龙岗保安公司提交的《薪资列表》中显示被告2016年11月至2018年11月的工资构成，故本院以上述列表中实发工资为基数计算被告未休年休假；2016年11月之前的部分，以当年最低工资标准为基数计算。经核算，被告2015年12月10日至2015年12月31日期间应享有的带薪年休假天数为0天（21天÷365天×10天）（不足一天的部分不计算在内），被告2016年未休年休假工资差额为2001.69元【（2030元×10个月+2911元+2911元）÷12个月÷21.75天×10天×2倍】；被告2017年未休年休假工资差额为2517.62元【（1980+2911+3091+2911+1237+2903+2902+2902+2902+2952+3082+3082）÷12个月÷21.75天×10天×2倍】；上述本院已认定双方劳动关系解除的时间为2018年12月3日解除，被告工资应支付至2018年11月25日，故被告2018年度应享有的带薪年休假天数为9天【（365天-36天）÷365天×10天】（不足一天的部分不计算在内），故原告应支付被告2018年度未休年休假工资差额2616.25元【（3262+3262+2056+2902+3143+3392+3391+3385+3435+3385）÷10个月÷21.75天×9天×2倍】。综上，原告共应支付被告2015年12月10日至2018年12月3日期间未休年休假工资差额7135.56元。仲裁裁决金额原告应支付被告未休年休假工资差额6067.2元，被告对此未起诉，视为认可仲裁裁决金额，故本院确认原告龙岗保安公司应支付被告上述期间未休年休假工资差额6067.2元。
六、关于律师代理费的诉请：被告要求被告支付律师费5000元。被告提交的《民事委托代理合同》、《深圳增值税普通发票》证明其主张。根据法律规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。本案中，被告的请求未全部获得支持，按胜诉比例，龙岗保安公司应支付被告律师代理费1823.76元（5000元×76821.42元/210613.2元)。
七、关于两原告的关系：龙岗保安公司主张与中金岭南公司是劳务派遣关系，中金岭南公司主张与龙岗保安公司是购买安保服务关系。
本院认为，依据中金岭南公司提交并经龙岗保安公司确认的《保安服务合同书》，本院认定龙岗保安公司、中金岭南公司与被告之间形成劳务派遣法律关系，龙岗保安公司与被告建立劳动关系，中金岭南公司系被告的实际用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二的规定，用人单位应当承担支付加班工资的义务，故本院判决确定的加班工资，由中金岭南公司承担，龙岗保安公司作为派遣单位对此承担连带责任。判决结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、原告深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内支付被告仇海军2018年11月1日至2018年11月27日工资差额399.86元；
二、原告深圳市中金岭南科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20039.92元；
三、原告深圳市龙岗区保安服务公司对原告深圳市中金岭南科技有限公司上述第二项支付义务承担连带责任；
四、原告深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内支付被告仇海军2015年11月29日至2018年11月29日期间未休年休假工资差额6067.2元；
五、原告深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内支付被告仇海军解除劳动关系补偿金50314.44元；
六、原告深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内支付被告仇海军律师代理费1823.76元；
七、驳回原告深圳市龙岗区保安服务公司的全部诉讼请求；
八、驳回原告深圳市中金岭南科技有限公司的全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费均为人民币5元，原告深圳市龙岗区保安服务公司、深圳市中金岭南科技有限公司均已各自预缴，由原告深圳市龙岗区保安服务公司、深圳市中金岭南科技有限公司各自承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 林 洋
二〇一九年六月十三日
书记员 刘泳珊 附表：2016年12月至2018年6月加班工资统计表 序号 时间 平时加班时间（小时） 休息日加班时间（小时） 法定节假日（小时） 应发基本工资（元） 计算基数（元/小时） 应发平时加班工资（基数×小时×1.5） 应发休息日工资（基数×小时×2） 应发法定节假日工资（基数×小时×3） 应发加班工资合计（元） 原告已支付的加班工资（元） 差额 1 2016年12月 20 30 0 2030 11.67 350.12 700.2 0 1050.3 940 110.3 2 2017年1月 44 20 20 2030 11.67 770.22 466.8 700.2 1937.22 716 1221.22 3 2017年2月 42 30 20 2030 11.67 735.21 700.2 700.2 2135.61 940 1195.61 4 2017年3月 46 30 0 2030 11.67 805.23 700.2 0 1505.43 1120 385.43 5 2017年4月 44 30 10 2030 11.67 770.22 700.2 350.1 1820.52 940 880.52 6 2017年5月 40 40 20 2030 11.67 700.2 933.6 700.2 2334 538 1796 7 2017年6月 44 40 0 2130 12.24 807.84 979.2 0 1787.04 840 947.04 8 2017年7月 42 50 0 2130 12.24 771.12 1224 0 1995.12 840 1155.12 9 2017年8月 44 40 0 2130 12.24 807.84 979.2 0 1787.04 840 947.04 10 2017年9月 42 50 0 2130 12.24 771.12 1224 0 1995.12 840 1155.12 11 2017年10月 40 40 20 2130 12.24 734.4 979.2 734.4 2448 890 1558 12 2017年11月 44 40 0 2130 12.24 807.84 979.2 0 1787.04 1020 767.04 13 2017年12月 40 60 0 2130 12.24 734.4 1468.8 0 2203.2 1020 1183.2 14 2018年1月 42 40 10 2130 12.24 771.12 979.2 367.2 2117.52 1200 917.52 15 2018年2月 42 30 20 2130 12.24 771.12 734.4 734.4 2239.92 1200 1039.92 16 2018年3月 42 50 0 2130 12.24 771.12 1224 0 1995.12 882 1113.12 17 2018年4月 40 50 10 2130 12.24 734.4 1224 367.2 2325.6 840 1485.6 18 2018年5月 42 40 10 2130 12.24 771.12 979.2 367.2 2117.52 931 1186.52 19 2018年6月 40 50 10 2130 12.24 734.4 1224 367.2 2325.6 1330 995.6 合计 780 760 150 37906.92 17567 20039.92 关注公众号“”