河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终2553号
上诉人（原审原告）：张海林，男，1965年12月17日生，汉族，住安阳市殷都区。
委托诉讼代理人：侯娥平，女，汉族，1963年11月2日生，住址同上。系张海林之妻。
委托诉讼代理人：许县委，河南安易律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：洛阳市兴恒设备安装有限公司。住所地：洛阳市吉利区河阳路南农机监理站二楼。
法定代表人：庞振华，该公司经理。
委托诉讼代理人：翟加远，洛阳市吉利区致远法律服务所法律工作者。
上诉人张海林与被上诉人洛阳市兴恒设备安装有限公司（以下简称兴恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2019）豫0326民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张海林上诉请求：
一、撤销一审民事判决，并依法改判。不服金额为994463.69元；
二、诉讼费用、鉴定费用由被上诉人负担。事实与理由：
一、原审认定上诉人对本案事故有过错承担次要责任，认定事实错误。承担责任的前提是过错，成年人不是必然承担责任的，原审以上诉人为成年人为由，认定上诉人没有尽到安全注意义务，缺乏依据。事故现场没有护栏，没有系安全带的地方，事前被上诉人没有给上诉人安全带等安全设备，上诉人作为受雇人员，没有过错。上诉人家属与被上诉人在事故发生后达成的《关于张海林工作受伤事故后续治疗方案》，证明被上诉人承担上诉人在宽城县医院、转院后费用及后续治疗费等所有费用，双方约定的是被上诉人承担事故的全部责任，依据禁止反言原则，被上诉人当庭陈述的上诉人过错的观点不应被采信，被上诉人也无上诉人过错的证据。故，被上诉人应当承担事故全部责任，上诉人不应承担责任。
二、原审认定的部分赔偿金额错误，具体如下：1、外购药品为7690.77元，有票据为证，结合病历，能够证明是上诉人为治疗本次事故受伤支出的费用，原审认定7371.77元，少认定了319元。2、护理材料费为19156.7元，大多为购买导尿管费用，有票据为证，结合病历，能够证明是上诉人下肢截瘫购买导尿管、棉签、一次性手套等的真实性、必要性、合理性，应全部认定，原审仅认定了391.7元，少认定了18765元。3、导尿管费用没有支持，不符合事实。结合上诉人病历，上诉人下肢截瘫，小便不能自理，完全依赖导尿管排尿，每间隔四小时使用一次导尿管，住院期间也一直使用导尿管，有票据为证，出院后使用导尿管也是必需的，导尿管费用是必然发生的费用。上诉人参考纸尿垫的鉴定意见使用时间25年。要求被上诉人按照20年支付导尿管费用，是真实的、客观的，恳请法院为减少上诉人诉累，给予在本案中解决。4、原审按照居民服务业收入计算误工费，不符合事实，显失公平。上诉人多年来一直从事管道安装，属于下料工，日工资300-360元，被上诉人也是按照日300元发放的工资，上诉人拿不到工资发放表，恳请法院责令被上诉人提交。在目前证据上不充分的情况下，基于上诉人事故发生时从事的安装输水输气管道工作，以“河南省2017年度电力、燃气及水的生产和供应业年收入66658元，日收入182.62元”计算477日，相对较为公平。原审少认定35460.54元。5、精神抚慰金35000元过少，上诉人因事故造成伤残一处二级、一处七级、两处九级、一处十级，下肢截瘫，大小便不能自理，生不如死，常人无法想象的痛苦，且上诉人对事故发生无过错，认定精神抚慰金35000过少，参照司法实践，50000无较为合理。6、上诉人支出的法院邮递鉴定意见的快递费20元，有票据为证，应当认定。7、事故发生后，被上诉人承诺承担全部费用及后续治疗费等，但后来拖延甚至拒不支付，才引发了诉讼，且被上诉人对事故有全部责任，故鉴定费应全部由被上诉人负担，原审判决上诉人承担部分鉴定费，明显不当。原审少认定鉴定费28元，有票据。综上，申请人的合理费用为：医疗费（含住院费、外购药品费、治疗用材料费）136837.97元、残疾辅助器具费366999元、导尿管费用459900元、鉴定费7997.5元、伤残赔偿金631108.96元、营养费9540元、住院伙食补助费20400元、误工费8710'9.74元、护理费94203.1元、护理依赖316176元、精神抚慰金50000元、交通费5000元、邮寄费20元，合计2185292.27元，扣除被申请人垫付的医疗费80853.45元及垫付款162000元，被上诉人应赔偿申请人1942438.82元，原审判决数额为947975.13元，原审少判决994463.69元，应予纠正。
三、申请人的后续治疗费，应继续鉴定，一并处理。申请人体内有内固定物，去除内固定需要费用，一审期间，上诉人对后续治疗费申请了鉴定，但没有鉴定结论，在此申请贵院委托鉴定机构继续鉴定，上诉人有后续治疗费追诉的权利。综上，上诉人因此事故导致终生残疾，家庭受到了严重影响，请二审法院查明事实，本着公平、求实的原则处理，依法改判，支持上诉请求。兴恒公司答辩称：一审判决是根据双方提供的证据做出的判决，该判决程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。张海林向一审法院起诉请求：1、判决被告兴恒设备安装公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、护理材料费、住宿费、交通费、快递费等各项损失共计2561265.43元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2017年9月27日，张海林在兴恒公司承揽的宽城碧水源环保有限公司污水处理池工程工地安装管道时，不慎从污水池顶部摔落，导致原告受伤。原告受伤后，被告法定代表人郭玺曾到医院看望原告。2017年9月27日至11月8日，原告在宽城县中医院住院治疗42天，被告兴恒公司为原告垫付医疗费80853.45元，该医院对张海林的诊断为胸12椎体爆裂骨折合并截瘫、胸11椎体骨折、胸9-12椎体横突骨折等。2017年11月9日至2018年11月10日，原告在安阳市中医院住院治疗366天，支付住院治疗费109990.50元，该医院对张海林的诊断为脊髓损伤等。2017年11月至2019年3月期间，原告多次外购神经节苷脂、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液、通便灵胶囊、蓖麻油、麝香接骨胶囊、阿莫西林、跌打丸、大活络丸、乳果糖口服液、马应龙痔疮膏、头孢拉定胶囊、开塞露等药品，共计支付7371.77元。2、2018年9月22日、2018年12月29日、2019年2月22日，原告购买坐便器、矫形器、截瘫支具，分别支付259元、32500元、10500元，共计43259元。3、2018年12月8日、12月23日、2019年2月27日，原告购买一次性间歇导尿管、看护垫、卫生纸等护理用品，分别支付315元、12.9元、63.8元，共计391.7元。4、原告长期住院治疗，结合其举证情况，该院酌定其交通费支出为5000元。5、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所2019年1月19日作出洛鑫正司鉴所[2018]临鉴字第581号-补字司法鉴定意见书，其鉴定意见为“张海林因故导致：1、第12胸椎椎体爆裂骨折合并截瘫及第11胸椎椎体、第4腰椎椎体骨折，愈后遗留：（1）双下肢肌力0级。参照《人体损伤致残程度分级》5.2.1.4）条款之规定，评定为二级伤残；（2）遗留重度排便功能障碍。参照《人体损伤致残程度分级》5.7.1.9）条款之规定，评定为七级伤残。（3）遗留轻度排尿功能障碍（尿储存为主）。参照《人体损伤致残程度分级》5.9.1.9）条款之规定，评定为九级伤残。2、第9-12胸椎及第1-4胸椎椎体横突骨折，腰部活动部分受限。参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.3）条款之规定，评定为十级伤残；3、右胸第3-12肋骨，左胸第2、4、5、6、7、12肋骨骨折，参照《人体损伤致残程度分级》5.9.3.11）之规定，评定为九级伤残。”洛阳鑫正法医临床司法鉴定所2019年1月19日作出洛鉴正司鉴所[2018]医评字第334号医疗评估意见书，其评估意见为“张海林目前存在大部分护理依赖。”洛阳鑫正法医临床司法鉴定所2018年11月9日作出洛鉴正司鉴所[2018]医评字第334号医疗评估意见书，其评估意见为“张海林伤后护理（1人）、误工、营养期限均至评残前一日。”6、江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心2018年11月2日作出德林司法鉴定中心[2018]肢鉴字第229号辅助器具鉴定意见书，其鉴定意见为“1、坐便轮椅，每辆价格为：人民币壹仟伍佰元整（￥1500.00元）；该产品使用寿命约为肆年，每肆年需更换壹辆；2、截瘫站立行走器，每个价格为：人民币贰万捌仟陆佰元整（￥28600.00元）；该产品使用寿命约为肆年，每肆年需要更换壹辆；总维修费用为配置单价的20%；3、纸尿垫，每片价格为：人民币贰块伍角钱（￥2.5元）该产品每天需更换叁片；4、被鉴定人初次装配器具约需叁拾天左右的装配及训练时间以便辅助器具适配及掌握使用要领，装配训练期间需陪护壹人，康复训练费用为每天200.00元（按30天计算）；5、依据“2017年我国卫生健康事业发展统计公报”2018-06-12发布，中国现行人均寿命为76.7周岁（装配不足一次的按一次计算，超出人均寿命的按一次计算）；6、被鉴定人张海林，男，1965年12月17日出生，诊断截瘫时间2017年9月。配置年龄按照52周岁计算。7、残疾辅助器具费用的计算：张海林配置坐便轮椅的次数：（76.7-52）÷4=6.175（按7次计算），张海林配置坐便的费用：1500.00×7=10500.00元，张海林配置截瘫站立行走器的次数：（76.7-52）÷4=6.175（按7次计算），张海林配置成人截瘫站立行走器的费用：（28600×7）+（28600×7×20%）=240240.00元，张海林配置纸尿垫的次数：（76.7-52=24.7按25年计算）×每天3片×每月30天×12个月×25年（27000次），张海林配置纸尿垫的费用：2.5壹片×每天3片=7.5壹天，7.5壹天×30天=225元每个月，225元每个月×12个月=2700壹年，2700元壹年×25年=67500.00元，张海林康复训练费用：200.00元×30天=6000.00元。共计费用：叁拾贰万肆仟贰佰肆拾元整（324240.00元）”7、2014年9月28日，原告张海林与安阳金港房地产开发有限公司签订《购房协议书》，约定张海林购买该公司大庄万金城小区2号楼1单元10层东户房屋一套，合计房价276750元，承诺交房日期为2014年12月31日。2015年之后，张海林在该房屋内居住至今。8、2017年11月8日，原、被告签订《关于张海林工作受伤事故后续治疗方案》一份，该方案约定：张海林应赵爱军工长介绍在兴恒公司承包的承德宽城县碧水源环保有限公司管道安装工作上班。于2017年9月27日在安装污水处理池管道工作中摔伤，摔伤后由兴恒公司法人高彦生授权郭玺工程师负责处理此事。组织在场人员进行施救，及时报120，并用车将张海林送至半路时，后由医院120车接走送到宽城县中医院抢救，进行手术，住院治疗，××人一次。现在宽城县中医院治疗一月余，该医院条件有限治疗不佳。为张海林得到后续治疗效果更好，更理想，家属和本公司协商张海林后续治疗方案一事如下：
一、张海林家属和公司协商转院到安阳市中医院进行后续治疗。（实为转院治疗，不是放弃治疗）直到医院医生表态治疗结束。
二、转院程序和手续由公司派专人办理，一切转院费用由公司负责支付。转入该医院住院前张海林护送费，生活费，护工费和生活费等一切费用均由公司承担支付。
三、要求公司派专业护工前去医院护理，其中家属有1名，工资生活费同等由公司承担支付。
四、张海林到新转医院后的上述治疗费，生活费，护工费等费用由公司办理建行卡转账支付，公司直接对安阳市中医院交费结算。并保证住院费用足额交到医院避免欠费造成停药停治。造成医疗纠纷由公司负责。
五、公司在宽城工程项目结束后，由公司继续负责张海林后续治疗费用和工资发放事宜。
六、未尽事宜，双方共同协商解决。该协议加盖“洛阳市兴恒设备安装有限公司宽城项目部”印章，郭玺（现公司法定代表人）在协议上签字。被告兴恒公司为原告垫付了其在宽城县中医院的医疗费80853.45元，并另外向原告支付了162000元赔偿款。一审法院认为，被告法定代表人郭玺代表兴恒公司在原、被告签订的“后续治疗方案”上签字，且方案上加盖了兴恒设备安装公司宽城项目部的印章，故该“后续治疗方案”具备客观真实性。郭玺在原告摔伤后到医院看望原告的事实与上述后续治疗方案中“洛阳市兴恒设备安装有限公司法人高彦生授权郭玺工程师负责处理此事”的约定也能够相互印证。因此，上述证据及相关事实足以证明原、被告之间存在劳务关系，被告称该公司宽城项目部工程系该公司时任法定代表人高彦生个人承包，与公司无关的抗辩主张，与事实不符，该院不予支持。被告未向原告提供必要的安全作业装备是本案事故发生的主要原因，故被告应对原告的损失承担主要责任；原告在安装管道时未尽到安全注意义务也是本案事故原因，因此原告也应承担一定的事故责任。综合考虑双方过错情况，该院认定被告应承担70%的事故责任，原告应承担30%的事故责任。原告已经在城镇地区购买房产并居住数年，其主要收入来源地、经常居住地、日常生活消费地等均在城镇，如仍按农村居民标准计算其残疾赔偿金，明显有失公平，故该院对原告要求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金的诉讼请求予以支持。本次事故造成原告损失住院伙食补助费20400元（原告住院408天，每天50元），营养费9540元（原告住院408天，出院后营养期限算至评残前一日，即2019年1月18日，共计477天，每天20元），误工费51649.2元（误工期限算至评残前一日，即2019年1月18日，共计477天，按照居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算），护理费94203.1元（原告在安阳市中医院住院366天，出院后护理至评残前一日，即2019年1月18日，共计435天，均按2人护理，按照居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算），长期护理费316176元（原告大部分护理依赖，护理依赖系数为80%，护理年限暂为10年，按照居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算），残疾赔偿金631108.96元（原告二级伤残、七级伤残、十级伤残各一处，九级伤残两处，伤残系数为99%，按照城镇居民标准计算）。综合上述费用并结合本次事故产生的医疗费190843.95元，外购药品费用7371.77元，购买坐便器的费用259元，购买一次性间歇导尿管、看护垫、卫生纸等护理用品的费用391.7元，交通费5000元，依鉴定所需要的坐便轮椅、截瘫站立行走器、纸尿垫、康复训练费等费用324240元，本次事故给原告造成的损失共计1651183.68元。被告应承担上述损失70%的赔偿责任，即1155828.58元。本案事故造成原告二级伤残、七级伤残、十级伤残各一处，九级伤残两处，给原告造成了巨大的精神损害，综合考虑被告在本案事故中的过错程度，该院酌定被告应支付的精神损害抚慰金为35000元。因此，原告的损失共计1190828.58元。扣减被告已经垫付的医疗费80853.45元、赔偿款162000元，被告兴恒设备安装公司仍应向原告支付赔偿款947975.13元。原告主张的导尿管费用可在实际发生后另行起诉。原告购买的矫形器及截瘫支具，属于截瘫站立行走器的范畴，而原告所需的截瘫站立行走器费用，已经由德林司法鉴定中心[2018]肢鉴字第229号辅助器具鉴定意见书作出了明确的鉴定意见，故该项费用应以该鉴定意见书载明的金额为准。原告在该鉴定意见书作出后又另行购买截瘫站立行走器（矫形器和截瘫支具）的费用，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、被告洛阳市兴恒设备安装有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张海林医疗费，住院伙食补助费，营养费，误工费，护理费，长期护理费，残疾赔偿金，外购药品费用，购买坐便器的费用，购买一次性间歇导尿管、看护垫、卫生纸等护理用品的费用，交通费，依鉴定所需要的坐便轮椅、截瘫站立行走器、纸尿垫、康复训练费等费用，精神损害抚慰金等各项费用，共计947975.13元。
二、驳回原告张海林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27290元，减半收取为13645元，鉴定费及鉴定检查费7969.5元，共计21614.5元，由被告洛阳市兴恒设备安装有限公司负担8000元，原告张海林负担13614.5元。本院二审期间，张海林提交证据：1.安阳市中医院2019年3月23日出具的诊断证明书一份，拟证明上诉人张海林需要使用导尿管，每4小时更换一次，其主张的导尿管费用合法有据；2.2019年3月25日郑州中普医疗器械有限公司出具的证明一份，拟证明张海林购买的下肢器具的时间是2018年4月28日，系在做出鉴定之前购买，并非发票上显示的日期，故该费用应予支持。兴恒公司质证意见为：对第一份证据的真实性不认可。2018年11月2日就张海林的辅助器具已经双方协商鉴定，并由鉴定报告佐证，导尿管的费用已经包含在鉴定意见当中。对第二份证据的真实性不予认可。一审时上诉人已出示了上诉人下肢器具的发票，现郑州中普公司出具证明购买时间与开票时间不一致没有证据支持。本院
经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，关于张海林上诉称该起事故其不应承担责任的上诉理由，因张海林系兴恒公司雇用从事劳务,双方之间已经形成了劳务关系。兴恒公司未能给张海林提供必要的安全劳动施工设施,张海林作为完全民事行为能力人,在劳动前应当充分预见劳动中存在的危险性,其在施工中未充分尽到安全注意义务，导致其不慎从污水池顶部摔落致使身体受到损伤,兴恒公司、张海林在该起事故中均存在过错，一审法院考虑法律规定、事故发生的事实及兴恒公司、张海林的过错程度,认定兴恒公司承担70%的事故责任，张海林承担30%的事故责任并无不当。张海林的该项上诉理由本院不予支持。关于张海林上诉称部分赔偿金额计算错误的理由，经查，其提供外购药品票据金额共计7591.77元，一审法院仅认定7371.77元，其差额部分220元本院予以支持。其主张的导尿管等护理材料费，张海林提交的证据大部分系收据，未提交正规发票，且兴恒公司不予认可，一审法院仅对其提交正规发票的费用予以支持符合法律规定。对于其后期是否需要导尿管及费用问题，可待其有鉴定意见明确确需使用导尿管后另行主张。其主张应按“河南省2017年度电力、燃气及水的生产和供应业”计算误工费，因其未提交相应证据证实其有固定收入，一审法院按照居民服务业和其他服务业计算其误工损失符合法律规定。本案事故造成张海林多处伤残，给其造成了巨大的精神损害，本院综合考虑该案的实际情况及各方的过错程度，认为兴恒公司赔偿张海林精神损害抚慰金为50000元较为适当。一审法院对张海林主张的快递费20元未予支持、并判决其承担部分鉴定费符合法律规定。关于张海林主张的后续治疗费等费用，待其实际发生并有相关证据支持，可另行主张。本次事故给张海林造成的损失共计1651403.68元（1651183.68元+220元），兴恒公司应承担1155982.58元（1651403.68元×70%），本院酌定的精神抚慰金并扣减兴恒公司已经支付给张海林的医疗费、赔偿款，兴恒公司应另行支付张海林各项费用共计963129.13元（1155982.58元+50000-80853.45元-162000元），依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、变更河南省洛阳市吉利区人民法院（2019）豫0326民初165号民事判决第一项为：洛阳市兴恒设备安装有限公司于本判决生效后十日内赔偿张海林医疗费，住院伙食补助费，营养费，误工费，护理费，长期护理费，残疾赔偿金，外购药品费用，购买坐便器的费用，购买一次性间歇导尿管、看护垫、卫生纸等护理用品的费用，交通费，依鉴定所需要的坐便轮椅、截瘫站立行走器、纸尿垫、康复训练费等费用，精神损害抚慰金等各项费用，共计963129.13元。
二、驳回张海林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费及鉴定检查费维持原判。二审受理费5472元，由上诉人张海林负担。本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 王 睿
审判员 衡宏波
二〇一九年六月十三日
书记员 刘伟琳 百度搜索“”