甘肃省武山县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0524民再1号
原告：武山县第四建筑公司。住所地：武山县鸳鸯镇大众路。
法定代表人：杨福荣，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：许忠保，男，1972年10月21日出生，汉族，住武山县城关镇。
委托诉讼代理人：曹瑜祺，甘肃甘云律师事务所律师。
被告：史四虎，男，1967年5月4日出生，汉族，住武山县城关镇。
被告：杜贵林，女，1974年1月4日出生，汉族，住武山县城关镇。武山县第四建筑公司（下称武山四建）诉王建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2018年8月17日本院作出了（2018）甘0524民初653号民事判决书。该判决生效后，经本院院长提交本院审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。2019年1月11日，本院作出了（2019）甘0524民监1号民事裁定书，裁定该案由本院再审，再审期间中止原判决的执行。本院再审该案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告武山四建的委托诉讼代理人许忠保、曹瑜祺、被告杜贵林到庭参加了诉讼，被告史四虎未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。武山四建向本院提出诉讼请求：1.依法判令各被告连带支付所欠工程款4001872.5元以及从2016年3月1日起至付清之日止依照同期银行贷款利率计算的利息；2.加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.由被告承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：武山县供销社将自己拥有的位于武山县四门镇四门村的土地与王建军、史四虎二人联合开发。王建军、史四虎于2013年10月1日与武山四建达成工程建设合同，由武山四建第十一项目部承建。合同约定单价为1440元，总价为13424184元。2014年1月17日双方又签订了补充合同、说明。2015年工程建设完成竣工，根据决算工程实际总造价为15810777.75元。2015年5月原告给王建军交付了楼房钥匙，王建军接收了工程。截止2016年2月，王建军共支付工程款11000000元，尚欠4001872.5元（尾欠2424184元，增加工程量1577688.5元）。为此原告于2018年6月向人民法院提起诉讼，在诉讼期间王建军去世。杜贵林辩称：自己系王建军的妻子。该工程到现在没有交付，且存在严重的质量问题。王建军已经向原告支付了11445000元。
被告要求原告先交工，并按照合同履行，被告对合同价款不持有异议，对原告诉称的增加工程量不予认可。史四虎经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，视为对其诉讼权利的放弃。本院
经审理认定事实如下：2013年7月1日武山县供销社与王建军、史四虎签订了武山县四门供销社升级改造联合建设协议书，约定在四门供销社所属的位于武山县四门镇四门村的（土地使用证号为武国用（2010）第05002号面积为2273.96㎡）集体土地上修建四门供销大厦和狟道乐园小区，由武山县供销社负责提供四门供销社升级改造项目土地2273.96㎡，王建军、史四虎负责投入建设该项目所需的所有建设资金。2013年10月1日，武山四建与史四虎、王建军签订了建设工程承包合同，史四虎、王建军为发包人，武山四建为承包人，将位于武山县四门镇四门供销社改造升级工程交由武山四建第十一项目部承建。许忠保为实际施工人，借用武山县第四建筑公司的企业资质。2014年1月17日，王建军、史四虎又与武山四建签订了建设工程施工合同，约定由武山四建承建武山县四门镇狟道乐园1#、2#楼，合同约定该工程的总价款为13424184元，竣工日期为2014年9月1日。2014年9月12日，史四虎与王建军签订了协议，该协议约定自2014年9月12日开始，史四虎退出该项目发包合伙人资格，并约定自协议签订之日起所有债权债务由王建军承担，史四虎不再承担任何责任，该协议上有武山四建法定代表人杨福荣和见证人孙耀文及武山县供销社负责人许迎来的签字。由于该工程没有取得相应的审批手续，所以一直未进行竣工验收。后武山四建自行进行了决算并出具了决算书，该决算书上的结算总价为15810777.75元，该决算书未写明决算日期，也没有王建军的签名。王建军生前开庭审理时，对此也不予认可。截止2018年1月12日，王建军已经向武山四建实际支付了11445000元的工程款。后武山四建与王建军就剩余工程款的支付发生纠纷，武山四建于2018年6月6日诉至本院，在诉讼过程中王建军于2018年8月8日去世。该工程现由被告杜贵林实际管理，并已投入使用，有部分商户和住户入住。上述事实，有当事人的陈述、建设工程施工合同、协议书、支付凭证等证据予以证实。另查明，本院再审该案后，武山四建申请追加杜贵林（王建军之妻）、王方（王建军长子）、王乐（王建军次子）、史四虎、甘肃省武山县供销合作社联合社为本案被告。本院依法进行了询问，杜贵林明确表示参加诉讼，王方、王乐明确表示不参加诉讼，故本院在该案的审理过程中未将王方、王乐列为本案被告。本案在审理过程中，武山四建又撤回了对甘肃省武山县供销合作社联合社的起诉。再查明，2019年4月18日许忠保申请以第三人身份参加诉讼。
本院认为，许忠保挂靠武山四建以武山四建的身份参加工程建设，现许忠保已取得武山四建的特别授权参与本案诉讼，其诉讼请求和武山四建的诉讼请求一致，没有明确独立的诉讼请求，故其申请以第三人身份参加诉讼的请求不符合法律规定，本院不予准许。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。本案中，武山四建和王建军、史四虎签订的建设工程施工合同实际施工人许忠保借用武山四建的资质施工，经本院审理查明该建设工程一直未取得相关审批手续，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，故武山四建和王建军、史四虎所签订的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中作为发包方的王建军存在如下过错：1.在未履行任何报建手续的情况下，擅自开工建设并发包工程属违法行为；2.明知许忠保无施工资质，借用武山县第四建筑公司的企业资质，仍与其签订合同；3.没有委托监理单位。作为承包方的武山四建存在如下过错：1.将其企业资质借给许忠保个人；2.明知该工程未取得相关建筑行政审批手续，而与王建军签订施工合同。虽然合同无效，但原告要求被告杜贵林支付工程尾款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于工程尾款的具体数额问题，该工程的合同总价款为13424184元，王建军已实际向武山四建支付11445000元，尚欠工程款为1979184元。
原告武山四建诉称在施工过程中增加了工程量，但并未和王建军签订书面合同，其在工程完工后自行作出了决算，但该决算书上没有王建军的签名，杜贵林在庭审中也表示不知情增加工程和决算的事情，仅对合同价款予以认可。另外，双方签订的建设工程施工合同第十条（合同价款和支付）明确约定了原告诉称增加工程量的部分内容的费用承担问题，故本院对原告提交的工程决算书不予采纳，对原告主张的增加工程量的价款亦不予支持。关于原告武山四建要求被告支付从2016年3月1日起至付清之日止依照同期银行贷款利率计算利息的请求，因其存在过错，对此请求不予支持。关于被告杜贵林辩称该工程未交付及存在严重质量问题的辩解，
本院认为，武山四建将该工程已交付王建军，现由杜贵林管理，并有部分商户和住户入住，已投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，
本院认为该工程已交付，对该辩解不予采纳。关于武山四建要求史四虎连带支付工程款的诉讼请求，
本院认为，作为发包人的史四虎和王建军经协商一致后达成了退出合伙协议，该协议对史四虎退伙后的债权债务均作出了明确规定，王建军、史四虎、武山四建法定代表人杨福荣、武山县供销社负责人许迎来、见证人孙耀文均在该协议上签字予以确认，该协议符合法律规定。史四虎已退出了与王建军的合伙，故原告武山四建要求史四虎连带支付工程款的诉讼请求已无法律依据，本院不予支持。综上诉述，被告杜贵林应当在继承王建军遗产的范围内支付剩余的工程款。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，
判决如下：
一、被告杜贵林在继承王建军遗产的范围内支付原告武山县第四建筑公司工程款1979184元，于本判决生效后九十日内支付；
二、驳回原告武山县第四建筑公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38814元，由原告武山第四建筑公司负担19407元，由被告杜贵林负担19407元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 李 云
审 判 员 钱永杰
人民陪审员 于江平
二〇一九年六月十三日
书 记 员 李少军 搜索“”