辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽04民终917号
上诉人（原审原告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区。
法定代表人：王海峰，该公司董事长。
委托代理人：李红军，辽宁金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：抚顺和兴房地产开发有限公司，住所地：抚顺市望花区。
法定代表人：刘孝良，该公司董事长。
委托代理人：丛龙娇，该公司办公室主任。
上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司（简称华盛建筑）因与上诉人抚顺和兴房地产开发有限公司（简称和兴地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初2863号民事判决，上诉至本院。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。华盛建筑上诉请求：撤销一审判决第二项，改判增加工程款574736.15元，一、二审诉讼费、鉴定费由和兴地产负担。事实和理由：1、鉴定报告中争议部分574736.15元应当作为工程款，由被上诉人支付上诉人。该部分工程内容是上诉人实际施工完成的，工程款理应支付给上诉人。2、关于诉讼费、鉴定费等。由于和兴地产一直拖欠工程款未付，而且对工程数量、工程造价始终不予认可，在进行工程鉴定过程中自始至终不予配合，工程鉴定费由双方分担，有失公平，故应由和兴地产承担诉讼费、鉴定费。和兴地产辩称，华盛建筑上诉理由不成立。
一、华盛建筑私自篡改合同，依据此合同所做的工程造价鉴定报告应予以撤销。
二、57万元在工程造价报告中是争议部分，没有监理公司和我公司签字，我公司不认可。
三、鉴定费不应由我公司负担，鉴定是违法鉴定，是利用虚假合同进行的鉴定，所以鉴定不应被采信。和兴地产上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费、反诉费由华盛建筑负担。事实和理由：
一、双方并未对《建设工程施工合同》中第47条内容进行补充约定。依据和兴地产向华盛建筑发出的《中标通知书》，2013年3月6日双方签订《建设工程施工合同》，约定由华盛建筑承建和兴地产发包的星河城二期工程，工程内容为建筑、结构、室内外装饰及水、电、暖配套工程，面积合计56487.09平方米，合同价款为45321436.05元，即每平方米单价802.33元，并进行了备案，双方已对工程价款结算达成协议，故不应再对华盛建筑施工的工程进行造价鉴定，只需确认华盛建筑施工的面积后计算工程价款即可，且双方并未对第47条进行补充约定。同时，和兴地产对一审判决中认定“第47条补充条款：本工程结算执行辽宁省2008建筑即安装工程预算定额按实际发生结算，费率执行三类标准，人工费、机械费按省市文件规定调整。”内容的真实性有异议，且该工程的每平米单价已由双方进行约定根本不应当进行工程造价鉴定，故一审认定以第47条补充内容作为本案工程造价鉴定必要性与工程造价鉴定取费标准的依据，是错误的。
二、沈唯弘信字[2018]第3003号《工程造价鉴定报告》应不予采信。在一审过程中，华盛建筑向法院提出工程造价鉴定申请，但因提供材料不完整等为由三次被退回，且本案几次鉴定的机构始终为沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司。在沈唯弘信字[2018]第3003号《工程造价鉴定报告》中，鉴定依据的材料均是由被上诉人华盛建筑单方提供的，且未经过双方的质证，其中鉴定人员李跃龙为辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司聘用，不是司法鉴定机构的人员，而鉴定结论中更未对华盛建筑的已施工部分和未施工部分进行区分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《司法鉴定程序通则》等法律规定，未经质证的材料不能作为鉴定的依据，且在因提供的材料不真实、不完整、不充分已被退回数次的情况下，司法鉴定机构更不应当受理，故华盛建筑的鉴定申请被退回后如需要重新鉴定，应当委托其他司法鉴定机构。所以，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司属于违法出具鉴定报告，其鉴定结果不能作为本案定案的依据。如因错误的鉴定报告给我公司造成损失的，我公司保留向相关责任人追究法律责任的权利。
三、依据我公司的核算我公司不欠华盛建筑工程款。依据双方签订的《建设工程施工合同》，我公司核算华盛建筑的工程款为17782637.43元。但我公司已支付工程款9071427.52元、甲供材料费9906027.26元，以及根据抚顺市望花区人民法院作出的（2015）望民二初字第00182号民事判决书，因华盛建筑的违约行为，应当支付的违约金1414664.832元和其他费用等，上述款项的总额远远超过华盛建筑的工程款。因此我公司不欠华盛建筑工程款，对于超出部分我公司保留向其追究的权利。华盛建筑辩称，和兴地产的上诉请求不能成立。具体是：
一、双方签订的施工合同是11个楼的总计面积及总价款，而我公司实际完成的仅仅是其中四个楼，各个楼的面积及价款并没有进行约定，因此和兴地产称双方约定固定价款不是事实。我公司提交法庭的合同文本是原件，已经进行了质证，双方均认可该合同的真实性。那么现在和兴地产提出合同存在问题，我公司认为没有理由，属于反言。
二、鉴定报告应当采信，由于双方在一审中对工程造价、工程量有较大的分歧，因此我公司在一审中申请鉴定，但是因和兴地产在鉴定过程中始终不予配合，接到法官、鉴定单位的通知既不去，也不提供材料，给鉴定工作带来了非常大的困难，但是根据一审材料可以显示整个鉴定程序（包括摇号选择鉴定机构）符合法律程序和规定，因此鉴定程序合法，应予以采信。
三、根据已经查明的事实，双方在一审中对于已付工程款、甲供材料费等双方都已经达成一致，现在和兴地产称不欠工程款，甚至多付工程款不属实。二审中，和兴地产对于华盛建筑在一审提交的《建设工程施工合同》提出异议，表示双方签订的合同在第47条补充条款中没有约定，合同文本的其他条款也存在不一致之处，并申请本院调取存档在抚顺市的备案合同文本。经核对，本院调取的备案合同文本与和兴地产公司提供的合同文本一致，与华盛建筑提供的合同文本不一致。
本院认为，一审判决基本事实不清。重审后应重点审查华盛建筑提供的合同文本、和兴地产提交的合同文本与备案合同文本存在差别的原因，进而判定以哪份合同作为定案依据，以及依据华盛建筑提供合同文本作出沈唯弘信字[2018]第3003号《工程造价鉴定报告》能否作为证据使用？对于和兴地产提出的华盛建筑在施工面积、施工过程中是否存在增项、减项以及竣工时间的争议和施工过程中是否存在违约行为等均应一并进行审查后再依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，
裁定如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初2863号民事判决；
二、本案发回抚顺市望花区人民法院重审。上诉人抚顺和兴房地产开发有限公司预交诉讼费39744元，上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司预交诉讼费9547元，均予以退回。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一九年六月十一日
书记员 张 崇 来自