呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1477号
上诉人（原审原告）：段珍贵，男，1960年8月20日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
委托诉讼代理人：闫芳，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：呼和浩特市新城区环境卫生管理局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东风路108号。
法定代表人：王国华，该局局长。
委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上诉人段珍贵因与被上诉人呼和浩特市新城区环境卫生管理局（以下简称新城区环卫局）劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人段珍贵及其委托诉讼代理人闫芳、阳佳兵、被上诉人新城区环卫局的委托诉讼代理人张占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段珍贵上诉请求：1.撤销原审第二、三项判决，依法改判支持段珍贵的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由新城区环卫局承担。事实和理由：
一、原审法院认定：“自2017年1月起，段珍贵由呼和浩特市城环环境卫生服务有限公司（以下简称城环公司）接管并由该公司发放工资，应视为2017年1月l日起段珍贵、新城区环卫局之间已解除劳动关系”属于适用法律错误，也与事实严重不符。段珍贵自2003年进入新城区环卫局处从事保洁工作，接受新城区环卫局的管理和安排，双方从未签订书面劳动合同，视为已建立无固定期限劳动合同关系。解除无固定期限劳动合同，除双方协商一致或者存在法定解除劳动关系的情形外，不能产生解除的效果。段珍贵与新城区环卫局之间既不存在解除劳动关系的上述情形，双方也没有协商解除劳动关系，双方一直存在劳动关系。不仅如此，在2017年1月1日之后，段珍贵的工作地点、工作岗位和工作内容未发生任何的改变，仍然接受新城区环卫局的管理和安排。发放工资的主体由新城区环卫局变更为城环公司，也完全是新城区环卫局的内部安排。段珍贵对此并不知情，更不是段珍贵本人的原因所导致。段珍贵在此之后与城环公司也未签订任何的书面劳动合同。2017年9月在城环公司没有通知解除的情况下，新城区环卫局又重新给段珍贵发放工资。整个过程中段珍贵完全是处于被动接受的地位，而且根本不知道这其中的变动，始终认为用人单位就是新城区环卫局。由此可见，段珍贵与新城区环卫局之间的劳动关系一直存在，用人单位从未发生改变，一直是新城区环卫局。因此段珍贵的工作年限应当从入职的2003年开始计算，计算经济补偿金的工作年限也应当从2003年起合并计算，而不应当计算一年。原审法院以发放工资的主体变更为由，推定段珍贵与新城区环卫局之间解除劳动关系既不符合事实，也没有法律依据。
二、原审法院以段珍贵未达到法定退休年龄为由驳回段珍贵主张新城区环卫局支付退休待遇损失的请求属于适用法律错误。段珍贵虽没有达到法定退休年龄，但是新城区环卫局未给段珍贵缴纳社保费用是不争的事实，且未缴纳的社保费用现今也无法补缴，这部分损失是客观存在且必然发生的。由于新城区环卫局未给缴纳社保费用，段珍贵在达到退休年龄时，必然享受不了缴纳社保费用后应当享受的退休待遇，这只不过是时间的问题。且依据法律规定，用人单位未给劳动者缴纳社保导致损失且无法补缴的，用人单位也应当依法赔偿社保损失。因此，原审法院驳回段珍贵的该项诉讼请求是错误的。
三、原审法院驳回段珍贵双倍工资、加班工资、未休带薪年假报酬的诉讼请求也是错误的。关于双倍工资的差额部分，法律规定的仲裁时效是一年，从解除劳动关系之日起开始计算。现段珍贵在诉讼中才主张与新城区环卫局解除劳动关系，显然没有经过时效。关于加班工资与未休带薪年假报酬的请求，段珍贵作为环卫工人，其工作内容是保洁工作，加班和没有年休假是客观存在的事实。而且在同岗位的其他环卫工人的案件中，人民法院也已经查明与段珍贵同岗位的员工存在加班和未休年假的事实。原审法院驳回段珍贵的诉讼请求明显与事实不符，且对段珍贵也是极为不公平的。新城区环卫局辩称，段珍贵主张劳动关系一直延续与事实不符。2017年1月1日呼和浩特市三区环卫职工均与城环公司建立劳动关系，工资由城环公司发放，机械也由城环公司接管。在与城环公司形成劳动关系半年之后，因为70大庆城环公司又与人员设备解除劳动关系交给各个区。段珍贵认为劳动关系延续不符合事实，劳动关系的认定应有相应的事实，一审认定有事实依据。双倍工资是惩罚性赔偿，不是劳动报酬，应当受一年仲裁时效的限制；且环卫工作是劳务关系，不存在双倍工资。段珍贵退休前离职请求享受退休待遇与事实不符，未缴社保如何解决应另行处理，退休之后才享受退休待遇，退休前享受养老保险于法无据。段珍贵向一审法院起诉请求：1.请求判决解除段珍贵、新城区环卫局之间的劳动关系；2.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资2860元；3.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付经济补偿金28500元；4.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付加班工资127050.3元；5.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付未带薪年休假而应支付的报酬2620.8元；6.请求判决新城区环卫局赔偿段珍贵因没有缴纳社会保险费用而无法享受的退休待遇损失168000元；7.本案的诉讼费用由新城区环卫局承担。一审法院认定事实：段珍贵于2003年进入新城区环卫局处从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，新城区环卫局未为段珍贵缴纳社会保险。自2008年起其工资从560元至1790元不等，由新城区环卫局委托呼和浩特市新城区国库集中支付中心发放。自2017年1月起段珍贵由城环公司接管并由该公司给段珍贵发放工资至2017年9月。之后段珍贵重新回到新城区环卫局处，新城区环卫局按每月1900元给段珍贵发放工资至今。段珍贵、新城区环卫局发生劳动争议，段珍贵于2018年6月向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2018年6月20日作出新劳仲不字【2018】10号不予受理通知书。段珍贵不服该份不予受理通知书，诉至法院，其诉讼请求为：1.请求判决解除段珍贵、新城区环卫局之间的劳动关系；2.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资2860元；3.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付经济补偿金28500元；4.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付加班工资127050.3元；5.请求判决新城区环卫局向段珍贵支付未带薪年休假而应支付的报酬2620.8元；6.请求判决新城区环卫局赔偿段珍贵因没有缴纳社会保险费用而无法享受的退休待遇损失168000元；7.本案的诉讼费用由新城区环卫局承担。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。段珍贵主张于2003年入职新城区环卫局处，新城区环卫局对此持有异议但未提供相反证据，故该院对段珍贵的主张予以采信。段珍贵自2003年进入新城区环卫局处从事保洁工作，并接受新城区环卫局各项规章制度的约束，由新城区环卫局按月向其发放工资报酬，双方之间存在管理与被管理关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的关于建立劳动关系的特征，故该院确认自2003年起至2016年年底双方存在劳动关系。新城区环卫局辩称双方系劳务关系，但对此未提供证据予以证明，结合段珍贵的工作年限、新城区环卫局的管理职能等，该院对新城区环卫局的抗辩意见不予采信。自2017年1月之后，段珍贵由城环公司接管并由该公司发放工资，应视为自2017年1月1日起段珍贵、新城区环卫局之间已解除劳动关系。但2017年9月段珍贵重新回到新城区环卫局处，双方再次建立劳动关系，现段珍贵要求解除双方的劳动关系，于法不悖，该院予以支持。关于段珍贵主张自2003年入职以来未签订书面劳动合同双倍工资差额，因已超出仲裁时效，该院不予支持。关于经济补偿金，新城区环卫局一直未给段珍贵缴纳社保，段珍贵要求与新城区环卫局解除劳动关系，新城区环卫局应支付段珍贵经济补偿金1900元。关于2017年之前的经济补偿金，因已超出仲裁时效，该院不予支持。关于加班费，因段珍贵未能举证证明其存在加班事实，证人与本案审理结果存在利害关系，该院对证人证言不予采信，故对段珍贵的该项诉请，该院不予支持。关于未休带薪年休假工资，因段珍贵未连续工作一年以上，该院不予支持。关于社保赔偿，因段珍贵尚未达到法定退休年龄，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：
一、解除段珍贵与新城区环卫局的劳动关系；
二、新城区环卫局于本判决书生效之日起十日内支付段珍贵经济补偿金1900元；
三、驳回段珍贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新城区环卫局负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：段珍贵于2003年9月入职新城区环卫局从事保洁工作，2017年1月由城环公司接管，2017年7月之后其又回到新城区环卫局工作。在此期间段珍贵的工作岗位一直保持不变，其与城环公司之间未签订书面劳动合同。二审
经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：
一、新城区环卫局向段珍贵支付经济补偿金的具体数额如何确定；
二、新城区环卫局应否向段珍贵支付退休待遇损失；
三、新城区环卫局应否向段珍贵支付双倍工资、加班工资、未休带薪年假报酬，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，段珍贵于2003年9月入职新城区环卫局从事保洁工作，在2017年1月其被城环公司接管及2017年7月回到新城区环卫局后其一直在同一工作岗位工作，新城区环卫局及城环公司在上述用人单位变更过程中均未向段珍贵支付经济补偿，故段珍贵请求在计算经济补偿金时将其之前的工作年限合并计入新城区环卫局的工作年限符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定。新城区环卫局应向段珍贵支付经济补偿金的具体数额为1900元×15=28500元。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者请求用人单位赔偿社会保险待遇损失应当满足以下条件：一是用人单位未给劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办，三是因社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。段珍贵尚未达到法定退休年龄，其退休待遇损失尚未实际发生，其请求退休待遇损失不符合上述法定条件，故本院对段珍贵主张的退休待遇损失诉请不予支持。针对第三个争议焦点，关于段珍贵主张的双倍工资诉请，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中段珍贵2003年9月入职新城区环卫局后一直未签订书面劳动合同，其应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后一年内主张权利，其于2018年6月主张未签订书面劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。关于段珍贵主张的加班工资、未休带薪年假报酬诉请，因段珍贵提供的证据不足以证明存在加班以及未休带薪年假的事实，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。综上所述，段珍贵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4313号民事判决第一、三项，即“解除段珍贵与呼和浩特市新城区环境卫生管理局的劳动关系”；“驳回段珍贵的其他诉讼请求”。
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4313号民事判决第二项“呼和浩特市新城区环境卫生管理局于本判决书生效之日起十日内支付段珍贵经济补偿金1900元”为“呼和浩特市新城区环境卫生管理局于本判决书生效之日起十日内支付段珍贵经济补偿金28500元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由呼和浩特市新城区环境卫生管理局负担。本判决为终审判决。
审 判 长 巴特尔仓
审 判 员 何 建 军
审 判 员 蔡 世 杰
二〇一九年六月十一日
书 记 员 樱 子 来自：