湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终1777号
上诉人（原审原告）：达杰刚，男，汉族，1977年5月9日出生，住湖南省邵阳市大祥区。
委托诉讼代理人：张英，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时瑊，湖南云天律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路**。
法定代表人：赫书明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明，邵阳市湘阳法律服务所法律服务工作者。
被
上诉人（原审被告）：龙旭，男，汉族，1964年5月29日出生，住湖南省株洲市石峰区。
原审
第三人：唐云，男，汉族，1966年10月27日出生，住湖南省邵阳市大祥区。
原审
第三人：易美军，男，汉族，1979年6月26日出生，住湖南省涟源市湄江镇。
上诉人达杰刚与被上诉人大元建业集团股份有限公司、龙旭及原审第三人唐云、易美军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。达杰刚及其诉讼代理人张英、时瑊，大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）的特别授权诉讼代理人李明到庭参加诉讼。被上诉人龙旭以及原审第三人唐云、易美军经本院依法传唤，未到庭参加开庭审理。本案现已审理终结。达杰刚上诉请求：1、撤销原判；2、改判二被上诉人向达杰刚支付拖欠的工程款704817元；3、改判大元公司向达杰刚支付拖欠的工程款206700元；4、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。在本案中，中天集团系项目发包人，大元公司系承包人及违法分包人。一审法院错误将大元公司认定为发包人，继而适用法律错误。达杰刚作为实际施工人，要求违法分包人大元公司及龙旭承担支付义务，无论大元公司于龙旭之间是否进行结算，大元公司均应承担支付工程款的连带责任；达杰刚所做工程大部分工程款均是大元公司直接支付，大元公司也一直明确知道达杰刚为实际施工人，而大元公司与龙旭以及龙旭与达杰刚之间的合同，均因系违法分包而合同无效，但是大元公司与龙旭以及达杰刚均存在事实上的合同关系。因此达杰刚有权要求大元公司直接向其支付工程款；达杰刚代为支付的85万元的塔吊、钢管租赁费应当由大元公司承担；大元公司与达杰刚签订的《协议书》约定，由大元公司支付达杰刚另外所做11号楼20万元零工工资，还要支付中天宝电馨城六标段11号楼龙旭所欠人工工资。而达杰刚也施工了11号楼的抹灰劳务，该项工程系龙旭分包给达杰刚的，该项目人工工资属于中天宝电馨城六标段11号楼龙旭所欠人工工资。因此邵阳市劳动监察局从大元公司扣除的农民工保证金166305元应当优先支付给大元公司所欠龙旭未支付的人工工资。大元公司答辩称：
一、原判认定事实清楚。大元公司在符合法律规定的范围内依法中标，具备相关的资质，就其劳务部分的项目工程有资格对外发包，尽管承包人不具备企业资质，签订的施工合同无效，但是在合同范围内所维权的工程款没有影响，工程能够竣工验收合格，符合相关的法律规定；
二、达杰刚与大元公司不存在合同关系。龙旭与达杰刚签订了抹灰分部劳务承包合同，而龙旭又与第三人唐云、易美军签订了租赁合同，达杰刚先行支付给唐云、易美军租赁款85万元，应向龙旭进行追偿，与大元公司无关；达杰刚主张的704817元系租赁款，而非工程款。
三、根据所签订的协议，20万元的农民工工资由大元公司、龙旭、达杰刚三方承担，而大元公司已经支付了166305元。大元公司支付给达杰刚的款应全是工程款及民工工资，而并不包含租赁费。达杰刚向一审法院诉称：1、判令二被告向原告支付拖欠的工程款704817元；2、判令被告大元公司向原告支付拖欠的工程款206700元；3、判令本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：大元公司通过合法的招投标程序承包了中天集团的中天宝电馨城六标段项目，大元公司宝电馨城六标段的负责人朱志刚将该项目的劳务部分分包给龙旭（龙旭未取得相关的劳务承包资质），并签订了《建设工程劳务分包合同》。2014年12月22日，龙旭（甲方）与达杰刚（乙方）签订了一份《抹灰分部劳务承包合同》，龙旭将宝电馨城六标段中的11#A、11#B、、地下车库人防部分）工程的抹灰、贴砖分项工程分包给达杰刚施工，合同约定：“承包方式为包清工，甲方提供搅拌机、砂浆机，其他所有机械、工具设备由乙方负责。”合同签订后，达杰刚带领劳务人员按照合同约定进场施工作业。2016年2月2日，龙旭与达杰刚进行结算，双方在工程结算单上签字认可：本次工程总造价3694122元，本结算已付2523000元，其中大元公司直接支付2140000元，龙旭支付383000元，未付工程款1171122元。在结算后的次日，大元公司又向原告转账支付工程款300000元。在施工过程中，第三人唐云、易美军向宝电馨城六标段项目工程提供了脚手架、塔吊租赁，在达杰刚与龙旭结算时，将脚手架、塔吊租赁费842620元纳入了达杰刚的总工程造价中。在结算前，达杰刚于2015年9月1日收到大元公司支付的1900000元工程款后，先后四次向唐云、易美军转账支付了脚手架、塔吊租赁费850000元。除达杰刚与龙旭签订的《抹灰分部劳务承包合同》中约定的工程外，大元公司中天宝电馨城六标段项目负责人朱志刚还委托达杰刚做了中天宝电馨城六标段11号楼的部分零工。2016年7月8日，大元公司中天宝电馨城六标段项目部在与达杰刚等人达成的协议书中对达杰刚另外所做11号楼的零工工资200000元予以认可，并同意由大元公司中天宝电馨城六标段项目部支付，还约定了支付节点：2016年8月20日支付30%，其余70%于2016年12月31日前支付清。大元公司未按协议付款，2017年1月26日，邵阳市劳动监察局从大元公司的农民工保证金中向达杰刚支付了农民工工资166305元。一审法院另查明，中天宝电馨城六标段工程项目已竣工验收并交付使用，大元公司与龙旭之间尚未进行工程结算。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。大元公司通过合法的招投标程序承包了中天集团的中天宝电馨城六标段项目后，将劳务部分违法分包给了没有劳务承包资质的被告龙旭个人，龙旭又将其中11#楼的抹灰分项违法分包给原告达杰刚，原告达杰刚系中天宝电馨城六标段11#楼部分工程的实际施工人。虽然龙旭与达杰刚签订的《抹灰分部劳务承包合同》无效，但中天宝电馨城六标段项目工程已竣工验收并交付使用，达杰刚请求参照合同约定及结算单支付工程款，应予支持。根据达杰刚与龙旭签字认可的结算单及相关付款凭证，现龙旭尚欠达杰刚工程款871122元（3694122元-2140000元-383000元-300000元），对该款项龙旭应承担直接支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因大元公司与龙旭没有进行工程结算，大元公司不能证明其未欠付龙旭的工程款，故大元公司应在其欠付龙旭的工程款范围内对龙旭欠付达杰刚的工程款承担支付责任。达杰刚与大元公司不存在合同关系，达杰刚要求判令大元公司直接向其支付工程款没有合同和法律依据，应不予支持。达杰刚主张大元公司支付其另做工程的工程款206700元，达杰刚与大元公司宝电馨城六标段项目部于2016年7月8日达成协议已确认该工程款实为零工工资200000元。大元公司辩称对该款项大元公司已支付166305元，而达杰刚则认为166305元是大元公司支付的龙旭所拖欠的工程款。根据双方认可的协议书，大元公司应支付的是达杰刚另做工程的零工工资，且约定了支付时间，应在2016年12月31日前付清，2017年1月26日大元公司宝电馨城六标段项目部通过邵阳市劳动监察局从农民工保证金账户向达杰刚班组支付了农民工工资166305元，从协议内容、支付时间、支付方式、支付的款项的性质及合同相对性来看，大元公司支付的166305元应认定为达杰刚另做工程的零工工资。大元公司现尚欠达杰刚农民工工资33695元。大元公司辩称对该款项原、被告之间有约定，由龙旭、达杰刚、大元公司共同分担，但未提供证据予以证明，故对大元公司提出的其拖欠达杰刚零工工资已支付完毕的答辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：
一、被告龙旭在本判决书生效后十日内支付原告达杰刚工程款871122元，被告大元建业集团股份有限公司在欠付被告龙旭的工程价款范围内对原告达杰刚承担责任。
二、被告大元建业集团股份有限公司在判决书生效后十日内支付原告达杰刚零工工资33695元。
三、驳回达杰刚的其他诉讼请求。本案一审案件受理费12915元，由被告龙旭负担12515元，被告大元建业集团股份有限公司负担400元。二审期间，双方均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：
一、大元公司在本案中是否属于发包方，是否需要承担支付达杰刚工程款的连带责任；
二、达杰刚向第三人唐云、易美军支付的塔吊等租赁款是否应由大元公司承担；
三、中天宝电馨城六标段11号楼部分工程的20万元民工工资应当由谁来承担。本院现分别评述如下：
一、大元公司通过合法的招投标程序承包了中天集团的中天宝电馨城六标段项目，后大元公司将该项目的劳务部分违法转包给不具备施工资质的龙旭，龙旭又将其中11#楼的抹灰分项违法分包给达杰刚。达杰刚系实际施工人，而大元公司则属于转包人、违法分包人而非发包人。原审法院认为大元公司作为本案的发包人，应在其欠付龙旭工程款范围内对达杰刚的工程款承担支付责任系适用法律错误。虽然大元公司和龙旭均存在违法分包的行为，但工程项目已经竣工并完成验收，龙旭作为与达杰刚签订承包合同的相对方，应对达杰刚的工程款承担直接支付责任。而大元公司虽然没有和达杰刚有书面合同关系，但是大元公司直接向达杰刚支付了部分工程款，可以视为大元公司对达杰刚作为实际施工人予以认可，诉讼中大元公司至今不能提供与龙旭一方进行转包工程结算的依据，不能举证证明已向龙旭支付全部工程款。转包人与违法分包人之间怠于结算，直接影响到实际施工人（包括农民工）的合法权益，作为达杰刚工程施工的直接受益方，大元公司应对龙旭所欠达杰刚的工程款承担连带支付责任。
二、龙旭与达杰刚签订的《抹灰分项工程劳务合同》约定，由龙旭提供垂直运输机具，塔吊（全称为塔式起重机）属于垂直运输机具的一种。在工程完工后，达杰刚将脚手架、塔吊的租赁费用纳入了工程的总造价，龙旭在工程结算单上签字予以认可。原判将达杰刚支付给第三人唐云、易美军的脚手架、塔吊的租赁费纳入工程的总造价予以核算并无不当。
三、大元公司直接委托达杰刚承担了11#楼的部分零工，按结算协议确认，零工工资为200000元。从达杰刚与大元公司均认可的协议书来看，由大元公司代为支付中天电馨城六标11#楼龙旭所欠人工工资以及达杰刚另外所做的零工工资。根据合同的相对性原则，劳动监察部门从大元公司民工保证金账户向达杰刚支付的民工工资，应当认定为大元公司直接支付给达杰刚的11#楼的零工工资。原判认定大元公司现尚欠达杰刚零工工资33695元并无不当。而龙旭所拖欠的民工工资已经计算入工程总造价，如上所述，由龙旭负责支付，大元公司承担连带支付责任。综上所述，达杰刚的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503民初528号民事判决第二项；
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503民初528号民事判决第一、三项；
三、龙旭在本判决书生效后十日内支付达杰刚工程款人民币871122元，大元建业集团股份有限公司承担连带清偿责任；
四、驳回达杰刚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计人民币12995元，由被上诉人龙旭负担7797元，由被上诉人大元建业集团股份有限公司负担5198元。本判决为终审判决。
审 判 长 姚 云
审 判 员 罗俊辉
审 判 员 李习生
二〇一九年六月十一日法官 助理 李 超代理
书记员 黄筱婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。…… 关注公众号“”