呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1638号
上诉人（原审原告）：火红亮，男，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：史喜林，男，无固定职业，住呼和浩特市。
被
上诉人（原审被告）：张国亮，男，无固定职业，住呼和浩特市。
上诉人火红亮因与被上诉人史喜林、张国亮房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人火红亮及其委托诉讼代理人袁进忠，被上诉人史喜林，张国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火红亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：
一、一审法院纯属故意错误认定事实，错误适用法律。玉泉区贾家营村开发住宅小区因建设资金短缺分段承包。史喜林、张国亮承包三段的建设施工，竣工后先期以工程款抵顶的五套房屋，2015年2月1日，火红亮与史喜林、张国亮协议一致，将该村住宅小区D区1号或2号楼四层东户房屋买卖给火红亮，预付款15万元，总房款20万元。后经史喜林、张国亮商定交付火红亮的房屋由史喜林给付。2018年6月13日，火红亮与史喜林、张国亮签订协议书。甲方为史喜林，乙方为火红亮，见证人为张国亮。协议内容为：甲方：史喜林乙方：火红亮，签约背景：2015年2月1日，甲乙双方就乙方购买甲方位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇贾家营村民住宅小区D区1号或2号楼4楼东户房屋一套事宜达成协议，总购房款为20万元，乙方于当日向甲方支付预购房款15万元。双方口头约定甲方于2016年5月份交房。但截止到签订本协议之日，甲方仍未能将该房屋交付。现甲乙双方经过友好协商，达成以下协议：1、甲方承诺于本协议签订之日起--将约定房屋交付给乙方使用。2、若甲方违反本协议第一条约定，则甲方同意将其位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农牧业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋转让给乙方，并积极为乙方办理过户更名手续。3、本协议自双方签字按印之日起生效。4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。备注：七月十五日左右交贾家营房。因张国亮、史喜林不履行协议规定的内容，2018年7月18日史喜林再次给火红亮出具了承诺书，内容为：2015年2月1日甲方史喜林与乙方火红亮签订了房屋买卖协议，双方明确约定史喜林将呼和浩特市玉泉区小黑河镇贾家营村住宅小区D区1号楼或2号楼四楼东户房屋一套出卖给火红亮，房屋总价款为人民币20万元。该协议签订当日火红亮支付了15万元，并约定于2016年5月份将该房屋交付火红亮。但时至今日，甲方未能交付房屋，现甲方史喜林作出如下承诺：1、甲方史喜林承诺于2018年8月5日以前交付所涉房屋。2、如甲方史喜林不能按上述日期交付房屋，自愿将本人所有的位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农牧业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户以同等价格转让给火红亮。史喜林在承诺书句号外填写“为抵押”，火红亮不同意，史喜林、张国亮说“不同意就划掉”。开庭审理火红亮提供的证据，史喜林、张国亮都认可对“为抵押”三个字划掉，史喜林认可火红亮的陈述。可一审法院错误认定事实、错误适用法律作出了错误判决。该判决违背了火红亮、史喜林、张国亮协议及承诺书的真实意思及《合同法》第四条规定。史喜林辩称，协议书是签订两份，贾家营的房屋现在已经被冻结了，房屋是有的，但被冻结了。火红亮那个时候每天去要房屋。第一次开庭协调，史喜林不认可给火红亮玉泉区的房屋。史喜林给火红亮写了两份抵押的东西，承诺不能给房就给钱，并支付银行利息，结果没有协调成，火红亮就上诉了。张国亮辩称，张国亮、史喜林是合伙关系，张国亮与史喜林是一股，张国亮投资50万元，史喜林投资60万元，张国亮对工程不懂，就把钱给史喜林代为办理。2015年卖给火红亮一套房屋，双方都签字认可的，但是房屋下来了五套，一套归张国亮，史喜林有四套。火红亮要房，但是史喜林不能给房，要进行算账，有没有真正的算账我们不清楚。火红亮去年开始要房，史喜林不能给房的情况下，承诺把自己的房屋交付给火红亮，才写了协议的。贾家营的房屋是有的，赶紧给火红亮把房屋要出来，没有房赶紧给钱。火红亮向一审法院起诉请求：1、史喜林履行2018年6月13日签订的协议规定的内容和2018年7月18日史喜林给火红亮出具书面承诺，史喜林位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农牧业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户建筑面积67.85平方米的房屋归火红亮使用及所有，火红亮支付史喜林剩余的房款50000元；2、史喜林负责给火红亮办理房屋过户更名全部手续，费用由史喜林承担。3、张国亮、史喜林承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2015年2月1日，火红亮就购买张国亮、史喜林合伙承建的位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇贾家营村村民住宅小区D区1号或2号楼4楼东户房屋达成协议，约定该房屋总价为20万元，于2016年5月份交付房屋，房屋建筑面积约100平方米。火红亮于协议达成之日向张国亮、史喜林交付房屋首付款15万元，剩余房款5万元于房屋交付时全部付清。张国亮、史喜林给火红亮出具一份收条，确认收到购房款15万元。该收条还约定如楼层变更为5楼，价格相对按总房款下调28000元，户型如没有东户，可改为西户，火红亮有优先权分得东户。如变更为5楼，总房价为172000元。上述协议约定的交房日期届满，张国亮、史喜林没有如约交房房屋。2017年12月31日，张国亮和案外人马桂平给火红亮出具一份购房延期房租补充协议，约定没有如期交付房屋造成损失，所以补火红亮一年房租为1万元；如2018年3月1日前房屋还未交付，就将购房款从交款之日起按年利率24％的利息连本带利于2018年3月10前退款给火红亮。从该补充协议签订至2018年3月1日，张国亮、史喜林没有如约交房房屋。2018年6月13日，火红亮与史喜林签订一份协议书，约定甲方史喜林将呼和浩特市玉泉区贾家营村民住宅小区D区1号楼或者2号楼4楼东户房屋承诺于本协议签订之日起在2018年7月15日交付给火红亮使用，并约定如果违反本协议，则甲方史喜林同意将其位于呼和浩特市玉泉区昭君22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋转让给乙方火红亮，并积极为乙方办理过户更名手续。2018年7月18日，史喜林向火红亮作出承诺，内容为：于2018年8月5日以前交付所涉房屋，如不能交付房屋，自愿将本人所有的位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋以同等价格转让给火红亮，同时书写“为抵押”。位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋系史喜林因回迁取得所有权的房屋。一审法院认为，火红亮与张国亮、史喜林达成房屋买卖合同，即位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇贾家营村村民住宅小区D区1号或2号楼4楼东户房屋出卖于火红亮，因张国亮、史喜林未按合同约定日期交付房屋，遂先给火红亮出具补充协议延期交房，如还未交付，将购房款连本带息退还给火红亮；后与火红亮达成了新的协议书以及作出承诺书，承诺再向火红亮延期交房，如再不能交付房屋，史喜林自愿将本人所有的位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋以同等价格转让给火红亮，同时书写“为抵押”。依据承诺书可以认定史喜林对于火红亮购买房屋作出的一种抵押行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”以及《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定”的规定，史喜林以涉案房屋作为抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起设立和生效，同时在签订抵押合同时约定履行期限届满后未交付房屋的，将抵押物即本案的房屋所有权直接转移并办理过户更名全部手续，该内容也应属于无效内容。因此，对于火红亮请求史喜林履行协议和书面承诺将其所有的位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋一套归火红亮使用及所有，火红亮支付剩余的房款50000元和史喜林负责给火红亮办理房屋过户更名全部手续的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告火红亮的诉讼请求。案件受理费50元，由火红亮负担。二审中，各方当事人没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：火红亮主张史喜林履行2018年6月13日签订的协议和2018年7月18日承诺书内容，将涉案房屋交由火红亮使用，并办理房屋过户手续是否应予支持。
本院认为，根据本案双方所举证据，火红亮与史喜林之间系房屋买卖法律关系，火红亮购买的是史喜林位于“呼和浩特市玉泉区小黑河镇贾家营村”住宅小区D区1号楼或2号楼四楼东户房屋一套。关于双方签订的《协议书》及史喜林出具的《承诺书》内容及效力，应以双方的真实意思表示及法律的规定作为双方履行各自权利义务的标准。史喜林向火红亮作出承诺，内容为：于2018年8月5日以前交付所涉房屋，如不能交付房屋，自愿将本人所有的位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋以同等价格转让给火红亮，同时书写“为抵押”。该内容系史喜林的真实意思表示，在没有相反证据的情况下，应当以承诺书所写内容判断史喜林的真实意思。因此，
本院认为史喜林与火红亮针对涉案房屋形成的系抵押关系，是为履行交付贾家营房屋所做担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”的规定，火红亮依据《协议书》和《承诺书》请求史喜林履行将其所有的位于呼和浩特市玉泉区昭君路22号内蒙古农业科学院新区科苑佳园农14号楼3单元2层西户的房屋一套归火红亮使用及所有，给火红亮办理房屋过户更名全部手续的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。另外，虽然《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，但同时《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人签订有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。上述法律条款相互矛盾，而《中华人民共和国物权法》实施时间晚于《中华人民共和国担保法》颁布实施的时间，根据新法优于旧法的原则，抵押合同的效力应以《中华人民共和国物权法》第十五条的规定为准。史喜林以涉案房屋作为抵押的承诺自承诺书签订时成立并生效，一审认定抵押合同自登记之日起设立和生效错误，本院予以纠正。关于抵押权的设立，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，双方并未就该抵押进行登记，所以涉案房屋的抵押权未设立。综上所述，火红亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对火红亮的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由火红亮负担。本判决为终审判决。
审判长 姜 怡
审判员 韩 东 妹
审判员 额日德尼
二〇一九年六月十日
书记员 曹 文 婷 关注微信公众号“”