鄂尔多斯市东胜区人民法院 民事判决书 （2018）内0602民初794号 原告鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司。
法定代表人：周某。 住所：东胜区鄂尔多斯东街华莹小区**３０３室。 统一社会信用代码XXXXX。 委托代理人范某、刘某1，内蒙古城誉律师事务所律师。 被告内蒙古宏大爆破工程有限责任公司。
法定代表人：张某1。 住所：包头市边墙壕１１０国道６７７路标南２００米处 统一社会信用代码XXXXX。 委托代理人乔某、程某，内蒙古东方玉德律师事务所律师。 第三人张某2，现住包头市。 身份证号×××。 第三人刘某2，现住包头市。 身份证号×××。 原告鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司（以下简称永恒华公司）诉被告内蒙古宏大爆破工程有限责任公司（以下简称宏大爆破公司）以及第三人张某2、刘某2建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告永恒华公司的委托代理人范某、刘某1，被告宏大爆破公司的委托代理人乔某、程某，第三人张某2、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2014年11月9日，原被告签订了《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同》一份，约定被告承包原告前进煤矿煤炭的采、装、运和土石方剥离工程；工程时间为2014年11月15日至2016年12月31日，退场时间以原告书面通知书明确的时间为准，阶段工程需按照原告的工程计划要求执行；被告连续两个月未能完成月进度计划，视为被告违约，原告有权清退被告，并有权处以10万元的违约罚款；此外，原被告双方就工程质量及验收、履约保证金、质量保证金、质保期、工程单价、结算和支付、违约责任等事项进行了明确约定。 2014年11月15日，由于被告缺乏启动资金，为了保证前进煤矿项目的顺利进行，双方签订了《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同之补充合同》，约定原告向被告支付预付款，预付款专项用于被告开展前进煤矿施工项目，该预付款在被告的工程款中予以扣除。 上述合同签订后，被告开始施工，原告陆续向被告支付预付款，但由于被告资金不足，总无法完成原告的计划要求。2016年9月5日，双方对施工款冲抵预付款作出安排，签订了《预付款扣减协议》，按照该协议，双方确认，截止2016年8月31日，原告已付被告预付款本金余额共计1022.5万元；原告根据被告每月结算的工程款进行扣减冲抵上述预付款，若截止2017年4月30日，被告的施工款不足以冲抵完毕预付款，则被告承诺于当日将预付款余额一次性返还原告；如被告违约，原告有权扣减应付被告的任何款项，并且有权向被告每日按尚未返还金额的0.05%向被告收取违约金。 2016年11月3日，由于被告的严重违约，原告依据双方合同的约定向被告下发了退场通知，但被告一直未将车辆等机械设备清场，导致原告无法正常生产，给原告造成了巨额经济损失，现原告为了维护自己的合法权益，故诉至人民法院，请求：1、判令被告立即返还原告预付款7360270.96元；2、判令被告向原告支付未按照月进度计划完成任务的违约金100000元；3、判令被告向原告支付从2017年5月1日起至2017年12月31日止的未按期返还预付款的违约金897953元（7360270.96元×0.5‰×244天）；以上一、二、三项合计：8358223.96元；4、判令被告向原告支付从2018年1月1日起至款项全部付清之日止的未按期返还预付款的违约金，每日按3680元（7360270.96元×0.5‰=3680元）计算；5、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 被告宏大爆破公司辨称：1、合同实际履行人是包头建工（集团）信达市政工程有限责任公司、张某2、康瑞和刘某2四方，且四人与原告之间是进行独立核算，因此本案发生的争议是原告与上述四方进行结算，所以原告的诉求没有事实依据，请求法庭驳回原告方的诉讼请求；2、甲方少付工程款1000多万，不存在超付等情况；3、宏大爆破工程有限责任公司给康瑞出具的授权委托书，我方发现委托书上的公章有造假嫌疑，若确实存在造假行为，该案件已涉及刑事，需要中止审理；4、本案合同约定的支付方式是固定的，应该是专用资金账户进行资金往来，未经被告同意的支付方式所进行的结算，被告不予认可；5、项目部未经被告书面授权，其行为被告公司不予认可；6、原告利用其主导地位，强迫实际施工人签订了多份不利协议，违法了平等原则，而且在没有通知被告的情况下，强行将实际施工人清场，构成严重违约，应承担违约责任；7、根据合同法基本原则和公平交易原则，本案实际施工人应当承担合同责任。 第三人张某2、刘某2未作答辩。 针对其诉讼请求，原告提交以下证据： 证据一、《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同》（以下简称《合同》）一份，证明2014年11月9日，原被告双方签订《合同》一份，约定：被告承包原告前进煤矿煤炭的采、装、运和土石方剥离工程；工程时间为2014年11月15日至2016年12月31日，退场时间以原告书面通知书明确的时间为准，阶段性工程需按原告的工程计划要求执行；被告连续两月未能完成月进度计划，视为被告违约，原告有权清退被告，并有权处以壹拾万元的违约罚款（2.2.3条）；本工程爆破施工由甲方牵头、被告参与和已备案的内蒙古生力中伟爆破公司承担（3.2.1条）；本工程机械燃油由原告牵头、被告参与和供应商协商供应价格及供应方式，燃油材料统一由原告负责采购，供货至被告使用的油库，乙方负责验收保管，燃油材料费用（含税）由甲方按实际采购价与被告结算（3.2.2条）；原告为被告提供用水用电，水电费由被告承担，按月直接扣减结算的工程款（8.2条）；此外，原、被告双方就工程质量及验收、履约保证金、质量保证金、质量保证期、工程单价、结算和支付、违约责任等事项进行了明确的约定。 证据二、《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同之补充合同》3份，证明：1、2014年11月15日，由于被告缺乏启动资金，为了保证前进煤矿项目的顺利进行，原被告双方签订《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同之补充合同》（以下简称《补充合同01》）一份，约定：原告向被告支付预付款，预付款专项用于被告开展前进煤矿施工项目，该预付款在被告的工程款中予以扣除；2、被告未按照原告下达指标完成施工量，每少完成1m土方量向原告支付0.35元，在土方结算时扣除；3、外排土石方含税单价7.3元/m，内排土石方含税单价6.8元/m；采区工作面内实体煤采、装、运含税价3.42元/吨，自采区内工作面采、装、外运煤炭至储煤场含税价5.3元/吨。 证据三、《预付款扣减协议》一份，证明2016年9月5日，原被告双方对施工款冲抵预付款作出安排，又签订《预付款扣减协议》一份，按照该协议，双方确认，截止2016年8月31日，原告已付被告预付款本金余额共计10225000元（第一条）；原告根据被告每月结算的工程款进行扣减冲抵上述预付款，若截止2017年4月30日，被告的施工款不足以冲抵完毕预付款，则被告承诺于当日将预付款余额一次性返还原告；如被告违约，原告有权扣减应付被告的任何款项，并且，有权向被告每日按尚未返还金额的0.5‰向被告收取违约金（第三条）。 证据四、《采煤工程款结算表》一组，证明：1、被告于2015年4月1日至2015年6月30日的出煤量为534800.64吨，每吨4元，应结算2139202.56元； 2、被告于2015年7月1日至2015年7月31日的出煤量为451844.98吨，每吨4元，应结算1807379.92元； 3、被告于2015年8月1日至2015年8月28日的出煤量为231391.1吨，每吨4元，应结算925564.4元； 4、被告于2015年12月4日至2015年12月31日的出煤量为166174.6吨，每吨3.42元，应结算568317.13元； 5、被告于2016年1月1日至2016年1月26日的出煤量为134073.4吨，每吨3.42元，应结算458531.16元； 6、被告于2016年3月18日至2016年3月31日的出煤量为74577.58吨，每吨3.42元，应结算255055.32元； 7、被告于2016年4月1日至2016年4月30日的出煤量为55006.56吨，每吨3.42元，应结算188122.44元； 8、被告于2016年5月1日至2016年5月31日的出煤量为63623.76吨，每吨3.42元，应结算217593.26元； 9、被告于2016年6月1日至2016年6月30日的出煤量为29671.46吨，首采取采坑销售出4号煤17132.42元×3.42元/吨=58592.534元，首采取工作面采、装、运至煤场煤数12539.14×5.3元/吨=66457.442元，共应结算125049.98元； 10、被告于2016年7月1日至2016年7月31日的出煤量为123821.44吨，首采取采坑销售出4号煤45745.66元×3.42元/吨=156450.157元，首采取工作面采、装、运至煤场煤数6479.64×5.3元/吨=34342.092元，采坑破碎71596.14×5.3元/吨=379459.542元，共应结算570251.79元； 11、被告于2016年8月1日至2016年8月31日的出煤量为67268.52吨，首采取采坑销售出4号煤20429.3元×3.42元/吨=69868.206元，采坑破碎4号粉煤23953.36元×3.42元/吨=81920.49元，首采取工作面采、装、运至煤场煤数9499.34×5.3元/吨=50346.5元，采坑二次倒装13386.52×5.3元/吨=70948.556元，共应结算273088.75元； 以上被告所完工程采煤量共计1932254.04吨，应得的采煤款共计应为7528156.709元。 证据五、《土石方工程款结算表》一组，证明：1、被告于2014年11月29日至2015年1月30日的土方剥离量为929816.6立方米，每立方7.6元，应结算7066606.16元； 2、被告于2015年2月1日至2015年3月31日的土方剥离量为2561957.9立方米，每立方7.6元，应结算19470880.04元； 3、被告于2015年4月1日至2015年4月30日的土方剥离量为2097292.8立方米，每立方7.6元，应结算15939425.28元； 4、被告于2015年5月1日至2015年月31日的土方剥离量为1780333.9立方米，每立方7.6元，应结算13530537.64元； 5、被告于2015年6月1日至2015年6月30日的土方剥离量为654460.2立方米，每立方7.6元，应结算5733897.52元； 6、被告于2015年7月1日至2015年7月31日的土方剥离量为151726.8立方米，每立方7.6元，应结算1153123.68元； 7、被告于2015年8月1日至2015年8月31日的土方剥离量为1045640立方米，每立方7.6元，应结算7946864元； 8、被告于2015年9月1日至2015年9月30日的土方剥离量为1856086.3立方米，每立方7.6元，应结算14106255.88元； 9、被告于2015年10月1日至2015年10月31日的土方剥离量为417646.2立方米，每立方7.6元，应结算3174111.12元； 10、被告于2016年4月1日至2016年4月30日的土方剥离量为251893.4立方米，每立方7.6元，应结算1712875.12元； 11、被告于2016年5月1日至2016年5月31日的土方剥离量为700450.1立方米，每立方6.8元，应结算4763060.68元； 12、被告于2016年5月28日至2016年7月7日的土方剥离量为:外排量91688.72m×7.3元/m=669327.656元，内排量1015101m×6.8元/m=6902693.464元，应结算7572021.12元； 13、被告于2016年7月8日至2016年7月31日的土方剥离量为:外排量192015.7m×7.3元/m=1401714.61元，内排量323834.1m×6.8元/m=2202071.88元，应结算3603786.49元； 14、被告于2016年7月31日至2016年9月1日的土方剥离量为:外排量313219.14m×7元/m=2192533.98元，内排量238351.46m×6元/m=1430108.76元，应结算3622642.74元； 15、被告于2016年9月1日至2016年9月26日的土方剥离量为:外排量运距2700米土方量222730.87m×7.2元/m=1603662.26元，外排量运距2800米土方量445461.73m×7.3元/m=3251870.63元，应结算4855532.89元； 16、被告于2016年9月27日至2016年11月4日的土方剥离量为:外排量运距2289米土方量928564.9m×7.976元/m=7406233.64元； 以上被告所完土方工程量共计16318272.8立方米，应得的土方结算款为121657854元。 证据六、《土石方工程款结算考核审批表》一组，证明： 1、被告因为未按期完成工程量，于2014年11月29日至2015年1月30日被罚款199564.19元； 2、2015年2月1日至2015年3月31日被罚款223314.74元； 3、2015年4月1日至2015年4月30日被罚款490947.52元； 4、2016年7月8日至2016年7月31日被罚款171452.57元； 5、2016年7月31日至2016年9月1日被罚款156950.29元； 6、2016年9月1日至2016年9月26日被罚款266732.59元； 7、2016年9月27日至2016年11月4日被罚款68702.29元； 被告以上考核罚款共计：1577664.19元（在工程结算单中未扣除），原告有权直接从工程款中扣除。 证据七、《罚款明细表》一组，证明：1、2015年4月1日至2015年4月30日被罚款6300元； 2、2015年5月1日至2015年5月31日被罚款3000元； 3、2015年7月1日至2015年7月31日被罚款1000元； 4、2015年8月1日至2015年8月31日被罚款1000元； 5、2015年9月1日至2015年9月30日被罚款16000元； 6、2016年5月28日至2016年7月7日被罚款2200元； 被告以上安全罚款共计：29500元（在工程结算单中未扣除），原告有权从工程款中直接扣除。 证据八、《水费分配表》一组，证明被告应分摊水费91518.54元（在工程结算单中未扣除），原告有权从工程款中直接扣除。 证据九、《电费分配表》一组，证明被告应分摊电费550803元（在工程结算单中未扣除），原告有权从工程款中直接扣除。 证据十、《测绘合同》一份、《补充协议》一份，证明被告应分摊测绘费15000元（在工程结算单中未扣除），原告有权从工程款中直接扣除。 证据十一、银行转账凭证、承兑汇票签收单等一组，证明：原告分别于： 1、2014年11月26日向被告转账9600000元； 2、2014年12月26日向被告转账3000000元； 3、2015年2月5日向被告转账5647041.97元； 4、2015年3月20日向被告转账1800000元； 5、2015年3月25日向被告转账448226.33元; 6、2015年3月31日向被告转账1400000元； 7、2015年3月31日向被告转账500000元； 8、2015年4月7日向被告转账1500000元； 9、2015年4月13日向被告转账7501380.33元； 10、2015年4月16日向被告转账3800000元； 11、2015年4月27日向被告转账400000元； 12、2015年4月28日向被告转账3500000元； 13、2015年4月30日向被告转账1326265.59元； 14、2015年5月15日向被告转账1752840元； 15、2015年5月22日向被告转账921123.8元； 16、2015年5月29日向被告转账1396521.6元； 17、2015年5月4日向被告支付5000000元承兑汇票； 18、2015年5月11日向被告转账352477.88元； 19、2015年5月22日向被告转账438586.49元； 20、2015年5月29日向被告转账50000元； 21、2015年5月29日向被告转账300000元； 22、2015年5月29日向被告转账1215054.47元； 23、2015年6月9日向被告转账2134920.25元； 24、2015年6月11日向被告转账1655841元； 25、2015年6月11日向被告转账2292802.85元； 26、2015年6月15日向被告转账5000000元； 27、2015年6月17日向被告转账86003.72元； 28、2015年6月19日向被告指定人员转账支付9000元（承诺函为复印件）； 29、2015年7月9日向被告转账787375.2元； 30、2015年7月9日向被告转账2093410.63元； 31、2015年7月20日向被告转账374727.95元； 32、2015年7月28日向被告转账1307749.29元； 33、2015年7月31日向被告转账1901247.1元； 34、2015年7月31日向被告转账568951.8元； 35、2015年8月10日向被告转账1280436.75元； 36、2015年8月17日向被告转账645596.52元； 37、2015年8月18日向被告转账540000元； 38、2015年8月28日向被告转账248180元； 39、2015年8月27日向被告支付300000元承兑汇票； 40、2015年9月2日向被告转账50258.15元； 41、2015年9月2日向被告支付600000元承兑汇票； 42、2015年9月7日向被告转账20648.52元； 43、2015年9月10日向被告转账250000元； 44、2015年9月11日向被告转账550615.57元； 45、2015年9月12日向被告支付1000000元承兑汇票； 46、2015年9月15日向被告转账483179.01元； 47、2015年9月17日向被告转账540000元； 48、2015年9月21日向被告转账1022568.8元； 49、2015年9月21日向被告转账2766759.1元； 50、2015年9月24日向被告转账1479908.4元； 51、2015年9月29日向被告转账66721.12元； 52、2015年10月15日向被告转账806461.65元； 53、2015年10月19日向被告转账2000000元； 54、2015年10月21日向被告转账1406360.16元； 55、2015年10月21日向被告转账1008134.08元； 56、2015年9月21日向被告支付1000000元承兑汇票； 57、2015年10月26日向被告转账5398353.35元； 58、2015年10月28日向被告转账310000元； 59、2015年11月2日向被告转账300000元； 60、2015年11月9日向被告转账92640.25元； 61、2015年11月25日向被告转账174258.7元； 62、2015年11月30日向被告转账65557.77元； 63、2015年12月2日向被告转账892972.45元； 64、2015年12月14日向被告转账873217.18元； 65、2015年12月22日向被告转账233262.4元； 66、2015年12月31日向被告转账200000元； 67、2015年12月31日向被告转账742567.5元； 68、2016年1月6日向被告转账15917.8元； 69、2016年1月19日向被告转账500000元； 70、2016年1月29日向被告转账643723.43元； 71、2016年4月8日向被告转账500000元； 72、2016年4月18日向被告转账255055.32元； 73、2016年5月13日向被告转账1915954.11元； 74、2016年5月26日向被告转账466542.3元； 75、2016年5月27日向被告转账365000元； 76、2016年6月1日向被告转账262200元； 77、2016年6月3日向被告转账262200元； 78、2016年6月17日向被告转账1931843.68元； 79、2016年6月24日向被告转账1437967.63元； 80、2016年6月27日向被告转账368600元； 81、2016年6月29日向被告转账357200元； 82、2016年7月7日向被告转账300000元； 83、2016年7月12日向被告转账44000元； 84、2016年7月15日向被告转账923876.88元； 85、2016年7月15日向被告转账535800元； 86、2016年7月27日向被告转账2982453.74元； 87、2016年8月1日向被告转账693798.48元； 88、2016年8月8日向被告转账184800元； 89、2016年8月10日向被告转账174800元； 90、2016年8月23日向被告转账2067370.98元； 91、2016年8月23日向被告转账265238.69元； 92、2016年8月25日向被告转账30000元； 93、2016年8月25日向被告转账558600.19元； 94、2016年9月1日向被告转账70000元； 95、2016年9月1日向被告转账718302.7元； 96、2016年9月1日向被告转账52736.74元； 97、2016年9月12日向被告转账31963.76元； 98、2016年9月14日向被告转账3217569.63元； 99、2016年10月20日向被告转账780000元； 100、2016年10月27日向被告转账2833212.6元； 101、2016年10月27日向被告支付1000000元承兑汇票（付款申请是复印件）； 102、2016年11月15日向被告指定的人员付款1072479.85元（复印件）； 103、2016年11月23日向被告指定的人员付款1667344.78元（除电子银行回单外其余全是复印件）； 104、2016年11月25日向被告指定刘某2账户转账1500000元； 105、2016年12月9日向被告支付1033882.87元承兑汇票； 106、2016年12月21日向被告指定刘某2账户转账1000000元； 以上原告共计支付被告130430641.84元。 证据十二、原告为被告代垫款证据一组，证明： 一、原告为被告向内蒙古伊泰石油化工有限公司代付柴油款3302958.64元（2014年12月31日代付1020000元（复印件）、2015年1月21日代付200000元（复印件）、2015年2月3日代付384020元、2015年3月13日代付1698938.64元）； 二、2016年9月27日为被告向鄂尔多斯市万运汽车运输有限公司代付火工品运费30000元（民生银行回单）； 三、2016年9月27日为被告向鄂尔多斯市东胜区鸿远物资轻化建材有限公司代付火工品运费170000元（民生银行回单）； 四、2016年12月21日为被告向内蒙古生力中伟爆破集团有限公司代付爆破款248264元； 五、2017年1月16日为被告向包头市天业科技发展有限公司代付轮胎款121750元； 以上原告为被告代付各类款项共计：3872973.44元。 证据十三、原告清场费用花销凭证一组，证明被告收到退场通知书后一直未退场，2017年3月9日和16日，原告为被告清场支出费用27000元。 证据十四、被告公司文件一份，证明被告公司委托处理与原告关于前进煤矿相关事宜的受托人有张某2和康瑞。 证据十五、《结算申请书》一份（复印件），证明2016年11月3日原告通知被告退场，实质为解除合同。 被告宏大爆破公司的质证意见：1、对证据一的真实性认可，证明问题不认可，虽然被告签订了合同，但被告并非实际履行人；2、对证据二的真实性及证明问题均认可。并非是宏大公司参与制定的，宏大公司并没有参与合同的履行，合同上有宏大公司的盖章，但都是在第二张上盖章，正文上并没有盖章，对合同上的印章有异议，现在无法确认其真实性。3、对证据三的真实性及证明问题均不认可，对该份协议内容不清楚，需要鉴定，若三天内不向法庭提出鉴定申请，视为我方对该证据的真实性认可。4、除第9项外均认可；第9项中的工程款数额应为146280.026元，出示2016年6月1日至2016年6月30日《采煤工程款结算表》复印件一份，证明该月的采煤工程款总计为146280.026元。庭审中，经原告核对，对被告出示的《采煤工程款结算表》予以认可，以被告出示的结算表为准。5、对证据五的真实性及证明问题均认可，有的结算表中都存在罚款项，是属于被告受原告强势地位被迫签订。6、对证据六的真实性认可，证明问题不认可，是属于被告受原告强势地位被迫签订，这个罚款没有法律依据，不应该扣减。认可此款在结算单中未扣除。7、对证据七的真实性及证明问题均不认可，罚款没有依据，不予认可；认可此款在结算单中未扣除。8、对证据八中的《承诺函》的真实性不清楚，若三日内未提交书面鉴定申请视为对真实性认可；所有单据都没有宏大公司的签字确认，不能证明全部水是由宏大公司使用；项目部只是内设机构，不具有出具承诺函的资格，所以不具有宏大公司认可的法律效益；认可此款在结算单中未扣除。9、对证据九中《承诺函》的真实性不清楚，若三日内未提交书面鉴定申请视为对真实性认可；所有单据都没有宏大公司的签字确认，不能证明全部电是由宏大公司使用；项目部只是内设机构，不具有出具承诺函的资格，所以不具有宏大公司认可的法律效益；认可此款在结算单中未扣除。10、对证据十的协议书真实性不清楚，若三日内未提交书面鉴定申请视为对真实性认可；所有单据都没有宏大公司的签字确认，不能证明全部电是由宏大公司使用；项目部只是内设机构，不具有出具协议书的资格，所以不具有宏大公司认可的法律效益；认可此款在结算单中未扣除。11、对证据十一中第17、28、39、41、45、56、101、102、103、104、105、106项有异议，其余均认可；第28项承诺函是复印件，不予认可；第17、39、41、45、56、101、102、103、104、105项并未转到宏大公司控管账户中，同时款项数额较大，没有经过我公司账户，也未经过我公司授权，所以不认可。12、对证据十二第一项中2014年12月31日、2015年1月21日银行回单的真实性及关联性均不认可；对2015年2月3日、2015年3月13日银行回单的真实性认可，不具有关联性，未有我公司授权；第第二、三项的真实性认可，不具有关联性；对第四项的真实性认可，是项目部的章子，没有经过我公司授权；对第五项真实性不清楚，若三日内未提交书面鉴定申请视为对真实性认可同时关联性也认可。13、对证据十三的真实性认可，不具有关联性。14、对证据十四的真实性不认可，若三日内未提交书面鉴定申请视为对真实性认可；该文件看不出印章是否为原件；公司从未授权康瑞，仅仅委托张某2。15、对证据十五的真实性不认可，是复印件，这个事情我们不清楚。 庭后，被告宏大爆破公司未在规定时间内提交对证据二、证据三、证据八、证据九、证据十的书面鉴定申请，视为宏大爆破公司放弃对上述证据的鉴定申请，同时视为对上述证据的真实性予以认可。 第三人张某2的质证意见：1、对证据一的真实性及证明问题均认可；2、证据二不是其签署，不清楚；3、其没有参与，对证据三的真实性不发表意见；该份协议视为工期延期至2017年4月30日；4、除第9项外证据均认可，第9项工程款应为271330.006元；5、对证据五的真实性及证明问题均认可。6、对证据六的质证意见同被告代理人；认可此款在结算单中未扣除；7、对证据七中王海龙签字部分都认可，其余都不认可；认可其中的25700元，我当时作为项目部的负责人，对事实情况都清楚的；认可此款在结算单中未扣除；8、我是宏大公司项目部负责人，我负责期间为项目开工之日至2016年7月底，后来负责人为康瑞，对证据八的真实性认可，现在项目部同意负担一半水费；认可此款在结算单中未扣除；9、对证据九的真实性认可，现在项目部同意负担一半电费；认可此款在结算单中未扣除10、对证据十的真实性及证明问题均认可；11、对证据十一中的第17项认可，收到该笔款项，用于购买工地用车；第28项不清楚是否委托永恒华代付；对第39项、41项、45、56项，收到该汇票，且收到该款项，用途记不清楚了；对第102项、第103项，只知道在劳动局督促之下原告代付，别的不清楚；对第104项、第105项、第106项我不清楚。12、对证据十二第一项中2014年12月31日银行回单的真实性认可，不具有关联性；对第一项中2015年1月21日、2015年2月3日、2015年3月13日银行回单的真实性及关联性均认可，是原告代付的油款；对第二项、第三项的真实性认可，关联性不认可；对第四、第五项真实性及关联性均认可。13、对证据十三的真实性认可，原告确实将我们的设备拖移过，但过程中的费用不认可。14、我不清楚事实情况，之前宏大授权给我，2016年7月份后，康瑞说我上了法院黑名单，让他来负责工程，我也同意。15、对证据十五的质证意见同第三人刘某2的质证意见。 第三人刘某2的质证意见：1、对证据一、二、三、四、五、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十二、证据十三不知情，不发表意见；2、对证据六，罚款的标准不合理，工程量安排标准不合理；认可此款在结算单中未扣除；3、对证据十一中的第101项，收到该100万的承兑汇票，也收到该款项；对第102项认可，工资数额都准确，都已发放给民工；第103项金额正确，是在劳动监察大队与公安局督促之下委托原告代付；对第104项、第105项、第106项均认可，收到3533882.87元。4、对证据十四，我听康瑞说，宏大爆破公司让康瑞负责项目。5、对证据十五的真实性认可，是我们项目部给原告发的结算申请书，2016年11月3日收到过离场通知，原告方承诺工期延期到2017年4月30日，在2016年11月3日通知我们退场不合理。关于延期到2017年4月30日没有相关证据，认为2016年9月5日的协议即为延期协议。 经审查，被告宏大爆破公司对证据一、证据二、证据三、证据四（除第9项外）、证据五、证据六、证据八、证据九、证据十的真实性认可；对证据十一中除第17项、28项、39项、41项、45项、56项、101项、102项、103项、104项、105项、106项外均认可；对证据十三的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以采信； 关于证据七，因作为案涉项目部负责人的第三人张某2对其中王海龙签字的25700元部分，本院对该部分的真实性予以认可；关于其他部分，因被告不认可，且无其他证据佐证，对其真实性不予采信。 关于证据十一中的第17项、39项、41项、45项、56项，因作为项目部负责人的张某2均称收到该汇票及款项，本院对其真实性予以采信；关于第28项，因原告提交的系复印件，被告不认可，且无其他证据佐证，故对其真实性不予采信；关于第101项、102项、第103项、104项、第105项、第106项，第三人刘某2均予以认可，且结合原被告双方均认可的《土石方工程款结算表》，可以证实刘某2为项目部该期间的负责人之一，本院对该证据的真实性予以采信。 关于证据十二第一项中2014年12月31日的银行回单，因原告提交的系复印件，被告不认可、且无其他证据予以佐证，对其真实性不予采信；第一项中的2015年1月21日银行回单，因作为项目部负责人的张某2予以认可，对其真实性予以采信；关于第一项中的其他证据以及第二、三、四、五项，被告对其真实性认可，本院对其真实性予以采信。 关于证据十四，被告宏大爆破公司庭后向本院提交了鉴定申请，因该证据与本案审理的预付款事宜并无关联，本庭对宏大爆破公司的鉴定申请未予准许；同时对该证据的关联性不予采信。 关于证据十五，因第三人刘某2作为项目部该期间的负责人之一，其对该证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以采信。 针对其答辩，被告向法庭提交如下证据：《项目管理承包协议书》一份、《担保书》一份，证明被告与包头建工（集团）信达市政工程有限责任公司签订项目承包协议书，该煤矿工程实际承包人是包头建工（集团）信达市政工程有限责任公司，且所有的工程款均是独立核算，应由包头建工（集团）信达市政工程有限责任公司承担责任。 原告永恒华公司的质证意见：对证据的真实性认可；1、这是我方第一次见到这份协议，对他们之间的转包协议不清楚；2、《担保书》也同样证明张某2以宏大公司的名义施工，而不是以信达公司的名义施工；3、证明问题不予认可，该两份材料均形成2014年11月9日之前，因此我们对其所陈述的实际承包人是包头建工（集团）信达市政工程有限责任公司（以下简称信达公司）不予认可。 第三人张某2的质证意见：对证据的真实性及证明问题均认可。 第三人刘某2的质证意见：对证据不清楚，不发表意见。 经审查，原告永恒华公司对被告宏大爆破公司提交上述证据的真实性予以认可，本庭对其真实性予以采信。 第三人张某2、刘某2未提交证据。
经审理查明，2014年10月17日，宏大爆破公司（甲方）与包头建工（集团）信达市政工程有限责任公司（乙方，以下简称信达公司）签订《项目管理承包协议书》，约定以甲方名义与永恒华公司签订前进露天煤款土石方剥离工程合同；第二条约定，乙方为本工程的负责人，受甲方监督；乙方由此产生的债权债务由乙方自行承担；第三条经济指标约定，工程按甲方与建设单位所签订施工合同约定的结算方式进行结算，甲方按双方约定比例工程造价的0.5%收取预定利润，收取方式从每一次的工程进度款中按预定利润的比例同步收取。协议书乙方处由张某2签署，并加盖信达公司公章。 2014年11月9日，永恒华公司（甲方）与宏大爆破公司（乙方）签订《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同》一份（以下简称《合同》），约定乙方承包由甲方发包的位于东胜区前进煤矿的煤炭采、装、运和土石方剥离工程，工期为2014年11月15日2016年12月31日；第二条退场时间约定，以甲方书面通知书明确的时间为准；第2.2.3条约定，乙方无特殊原因连续两个月未能完成月进度计划，则视为乙方违约，甲方有权清退乙方，并对乙方处10万元的违约罚款。 2014年11月15日，永恒华公司（甲方）与宏大爆破公司（乙方）签订《鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司前进煤矿煤炭采、装、运和土石方剥离工程合同之补充合同》（以下简称《补充合同01》），第一条约定，甲方同意向乙方支付预付款，预付款的金额由甲方根据乙方实际资金需求情况最终确定。 2016年9月5日，永恒华公司（甲方）与宏大爆破公司（乙方）签订《预付款扣减协议》，第一条约定，甲乙双方经对账共同确认，截止2016年8月31日，甲方已付乙方预付款本金余额共计1022.5万元；第二条约定第1项约定，甲方根据每月与乙方结算的土方施工工程款进行扣减冲抵预付款：1.1、每月收方量在100-150万立方米（含150万立方米）之间，则甲方扣减50万元施工款用于冲抵预付款；1.2、每月收方量在150-200万立方米（含200万立方米）之间，则甲方扣减100万元施工款用于冲抵预付款；1.3、每月收方量在200万立方米以上（不含200万立方米），则甲方扣减200万元施工款用于冲抵预付款；第二条3项约定，若截止2017年4月30日，乙方的施工款尚不足以冲抵完毕预付款1022.5万元，则乙方承诺于当日将预付款余额一次性返还给甲方；第三条约定，截止2017年4月30日，如乙方未将预付款余额一次性返还给甲方，则乙方构成违约，甲方可以采取以下强制措施：第2项约定，自违约之日起，甲方按乙方尚未清偿的金额按日向乙方加收0.05%的违约金。 另查明，内蒙古宏大爆破工程有限责任公司鄂尔多斯市前进煤矿项目部（以下简称宏大爆破公司项目部）2016年9月1日至2016年9月26日完成2700米运距的土方量为222730.87立方米、完成2800米运距的土方量为445461.73立方米，共计668192.6立方米；2016年9月27日至2016年11月4日完成土方量为928564.9立方米。 再查明，宏大爆破公司项目部在2014年11月29日至2015年1月30日期间，未完成土方量570183.4立方米；在2015年2月1日至2015年3月31日未完成土方量638042.1立方米；在2015年4月1日至2015年4月30日未完成土方量为1402707.2立方米。 还查明，第三人张某2系宏大爆破公司项目部负责人；刘某2系该项目部2016年期间的负责人之一。
本院认为，关于被告宏大爆破公司是否应当承担责任问题，案涉《合同》系张某2挂靠宏大爆破公司与永恒华公司签署，但对于永恒华公司来说，宏大爆破公司系合同相对方，故其应当承担合同义务。 关于宏大爆破公司是否应当返还预付款及数额问题，根据双方《预付款扣减协议》中“土方施工工程款扣减冲抵预付款”条款，宏大爆破公司在签订《预付款扣减协议》后的2016年9月1日至2016年9月26日期间、2016年9月27日至2016年11月4日期间完成的土方量尚未达到扣减冲抵预付款的标准，故预付款尚未被扣减、冲抵；另，宏大爆破公司亦未提交其他证据证明应当扣减、冲抵预付款，故
本院认为预付款1022.5万元并未被扣减、冲抵。根据双方约定，宏大爆破公司应当于2017年4月30日一次性返还剩余预付款，因永恒华公司诉请返还7360270.96元，本院予以支持。此外，宏大爆破公司逾期未返还预付款的行为构成违约，根据双方《预付款扣减协议》的约定，应当承担违约责任；关于原告诉请按照“尚未清偿的金额按日加收0.05%的违约金（约为年利率18%）”的意见，因该违约金过高，且原告并未提交其实际损失的相关证据，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款之规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，本院以永恒华公司遭受的利息损失作为宏大爆破公司应承担的违约责任，利率以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准、期间从2017年5月1日起。 关于原告诉请的“未按照月进度计划完成任务的违约金10万元”的请求，根据双方《合同》第2.2.3条“乙方无特殊原因连续两个月未能完成月进度计划，则视为乙方违约，甲方有权清退乙方，并对乙方处10万元的违约罚款”之约定，因宏大爆破公司在2014年11月29日至2015年4月30日期间，连续超过两个月未能完成月进度计划，构成违约，应当承担违约责任，故对原告的该项请求予以支持。 关于双方之间的工程款及其他费用等纠纷，不属于本案审理范围，双方可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，
判决如下： 一、被告内蒙古宏大爆破工程有限责任公司自本判决生效之日向原告鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司返还预付款7360270.96元以及从2017年5月1日起至实际返还之日的利息损失（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计）； 二、被告内蒙古宏大爆破工程有限责任公司自本判决生效之日向原告鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司支付未按照月进度计划完成任务的违约金10万元； 三、驳回原告鄂尔多斯市永恒华煤炭运销有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35154元，其中2746元由原告负担，32408元由被告负担；保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理
审判员 安高维
二○一九年六月十日
书记员 齐 雄 法条链接 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 来源：百度“”